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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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N. 04849/2010 REG.DEC.
N. 06071/2009 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6071 del 2009, proposto da:
Siram S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in proprio e quale capogruppo del raggruppamento costituito con il Consorzio Nazionale Servizi e lo Studio Arché, rappresentati e difesi dagli avv. Bruno Becchi e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B;

contro

Altair Ifm S.p.A. e Tepor S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Cannas, Gabriele Di Paolo, Gianluca Gariboldi, con domicilio eletto presso Gabriele Di Paolo in Roma, via A. Bertoloni, 49;
Azienda Usl N. 8 Cagliari, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso Paola Fiecchi in Roma, via S. Marcello Pistoiese73/75;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 01047/2009, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO APPALTO MULTI SERVIZI PER MANUTENZIONE PATRIMONIO IMMOBILIARE ASL.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Altair Ifm S.p.A. e di Tepor S.p.A. e di Azienda Usl N. 8 Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti, Di Paolo e Vagnozzi, quest' ultimo su delega dell'avv. Macciotta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dal raggruppamento costituito da Pirelli & C Real Estate Integrated Facility Managment Spa, e da Tepor S.p.A., avverso gli atti relativi alla procedura aperta indetta dalla A.S.L. n. 8 di Cagliari per l’affidamento, per un periodo di tre anni, “dell’appalto multiservizi per la manutenzione del patrimonio immobiliare”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, procedura culminata nell’aggiudicazione in favore del raggruppamento capeggiato da SIRAM S.p.A..
Siram propone atto di appello con il quale contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure.
Resistono Altair IFM s.p.a ., subentrata a Pirelli, e Tepor S.p.a.
Si è altresì costituita l’Azienda USL n. 8 di Cagliari.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 16 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente esaminato il motivo di appello con il quale Siram ripropone il motivo di ricorso incidentale disatteso dal Giudice di prime cure.
Siram ribadisce, anche in sede di appello, le censure proposte in prime cure nei confronti degli atti della procedura di gara relativi alla ammissione dell’offerta dell’A.T.I. Pirelli Real Estate, con riguardo alla violazione dell’art. 51 del codice dei contratti pubblici. Osserva, in particolare, l’appellante che, dopo la presentazione dell’offerta da parte della Pirelli & C Real Estate Facility Management, questa società si è fusa per incorporazione nella società “NewCo RE 2 s.r.l.” dando vita a Pirelli & Real Estate Integred Facility Management s.p.a, oggi Altair IFM, senza che sia stata effettuata la doverosa comunicazione della circostanza all’indirizzo della stazione appaltante ed in mancanza della necessaria verifica, nei confronti della nuova società, dei requisiti soggettivi di ordine generale e speciale.
Il mezzo è infondato.
L’articolo 51 del codice dei contratti pubblici dispone che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati … procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società … sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…”. La disposizione, derogando al principio dell’immodificabilità soggettiva delle imprese che partecipano alla procedura, identifica le ipotesi consentite di modificazioni in progress dell’organizzazione produttiva o della natura giuridica del concorrente o dell’offerente, subordinando, a seconda dei casi, l’ammissione alla procedura, l’aggiudicazione o la stipulazione del contratto alla verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti del soggetto risultante dalle operazioni consentite. Si vuole in tal guisa evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario.
La disposizione tuttavia, a differenza dell’art. 116, relativo alle vicende soggettive dell’esecutore del contratto, non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione e, soprattutto, non proceduralizza in modo puntuale le modalità di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate.
Si deve allora convenire con il Primo Giudice che, in assenza di puntuale disposizione recata dalla normativa primaria e della lex specialis della procedura, nel caso in cui la stazione appaltante non venga a conoscenza della modifica soggettiva nelle fasi procedurali precedenti, il rispetto del principio contemplato dalla norma in parola è garantito dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici che impongono all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti dell’aggiudicatario anteriormente all’ aggiudicazione o alla stipulazione del contratto (art. 48, comma 2, del codice, per quanto concerne i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; art. 38, per i requisiti di ordine generale). Nel caso di specie, a fronte di una vicenda modificativa occorsa in concomitanza con l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la stazione appaltante ha avuto notizia delle vicenda modificativa al termine della procedura di gara, in sede di controllo dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione: la stazione appaltante ha quindi, in tale sede, effettuato il controllo dei requisiti tecnici e finanziari. Resta intesa, in base al principio prima esposto, la necessità di procedere alla verifica dei requisiti soggettivi generali prima dell’aggiudicazione definitiva e, in ogni caso, anteriormente alla stipulazione del contratto.
Dalla documentazione di causa si ricava, in ogni caso, che detta verifica è stata condotta con esito positivo in sede di esecuzione della sentenza appellata con conseguente aggiudicazione della gara e stipulazione del contratto.
2. Con il secondo motivo di appello la parte ricorrente contesta la statuizione con la quale il Primo Giudice ha reputato fondato il motivo di ricorso con il quale la parte ricorrente in prime cure aveva denunciato la violazione, da parte del raggruppamento Siram, dell’obbligo legale di indicare in sede di offerta i costi relativi alla scurezza.
Anche tale motivo non merita positiva valutazione.
Ai sensi dell’art. 87, comma 4, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici, vigente ratione temporis, i costi relativi alla sicurezza “devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”. Il comma 3 bis del precedente art. 86 dispone altresì che “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei `servizi o delle forniture”.
Il combinato disposto delle due norme impone, quindi, ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza.
La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell’art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell’amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.
La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponesse agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza per le ragioni precedentemente esposte.
Deve altresì convenirsi che, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’ indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa.
Una diversa opzione interpretativa, che consentisse l’integrazione del dato mancante nell’ambito della procedura in contraddittorio relativa al controllo sulle offerte anomale di cui all’art. 88 del codice dei contratti pubblici, si risolverebbe, d’altronde, in un’ interpretatio abrogans della disciplina normativa che dedica una specifica attenzione ai costi di sicurezza imponendo l’indicazione in sede di offerta in ragione della particolare delicatezza dei valori in giuoco.
L’applicazione delle coordinate ermeneutiche al caso di specie consente di condividere la soluzione abbracciata dal Primo Giudice, constando in atti che nelle giustificazioni prodotte dalla SIRAM in sede di presentazione dell’offerta gli oneri di sicurezza non erano indicati separatamente come preteso dalla norma primaria imperativa ma erano “ricompresi nella voce spese generali” con riferimento ai servizi a forfait compresi nell’appalto. Di qui il precipitato dell’obbligo di disporre l’esclusione dalla procedura in ossequio alla disciplina imperativa recata dal disposto dell’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici.
3. – L’appello è, in definitiva, infondato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Respinge l’appello.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore di Altair Ifm S.p.A. e di Tepor S.p.A., delle spese relative al giudizio d’appello che liquida nella misura complessiva di 8.000//00 (ottomila//00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Filoreto D'Agostino, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE


Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione