Tribunale di Milano, GUP Cerreti, ordinanza 26 febbraio 2007 - L'interesse del gruppo è un criterio di imputazione del reato all'ente?


 

 


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

dott.ssa Alessandra Cerreti,
terminata la discussione del giudizio abbreviato nei confronti di:
1. AA nato a (…) il (…), elettivamente domiciliato in (…) difeso di fiducia dagli Avv.ti (…)
2. B (Rappresentante legale (…), nato a (…) il (…)), con sede in (…), elettivamente domiciliata presso (…),
difensori di fiducia: (…).

I M P U T A T I
Del reato di cui agli artt. 110, 81 cpv c.p., 185 t.u.f. (in relazione all'art. 2637 c.c., nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dalla legge n. 62 del 18.4.2005), perché, in concorso tra loro e con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso,
- CC, (nei confronti del quale si è proceduto separatamente) quale condirettore generale per l'Area Finanziaria, Immobiliare, Partecipazioni e Controllo di D S.p.A. nonché procuratore speciale di E S.p.A.
- AA, quale Direttore Generale della B
- FF (nei confronti del quale si è proceduto separatamente) quale direttore Finanziario di D S.p.A.
- GG (nei confronti del quale si è proceduto separatamente ex art. 444 c.p.p.), quale trader di H Sim
Il primo, in accordo con AA, ordinando e FF eseguendo le trasmissioni degli ordini indirizzati a H Sim, nella persona di GG, acquistavano e vendevano azioni D priv., operando per conto di K S.p.A. (società controllata al 100% da D S.p.A.), con le modalità di seguito specificate:
Data Cliente
(intermediario) Acquisti Vendite Controparte
intermediario
1 19/03/03 K(H) 277.650
2 20/03/03 K(H) 121.000
3 21/03/03 K(H) 150.000
4 24/03/03 K(H) 367.000
5 25/03/03 K(H) 257.873
6 26/03/03 K(H) 316.302
7 27/03/03 K(H) 352.667
8 28/03/03 K(H) 161.192
9 31/03/03 K(H) 350.000
10 31/03/03 E(H) 4.500.000 B (I)
11 01/04/03 K (H) 285.000 E (L)


determinando, nel periodo considerato, delle operazioni artificiose che, per la tempistica, la quantità, nonché la rilevante percentuale di incidenza sul volume giornaliero delle sedute di borsa, erano concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo del titolo D priv. per una percentuale pari al 6,7%.
In particolare:
- la B ha ricevuto, in data 27 febbraio 2003, un'offerta di vendita di n. 4.500.000 azioni privilegiate D di proprietà di E S.p.A. (società che controlla D S.p.A.), al prezzo di € 1,76, valore medio di carico per E S.p.A., quando il valore medio di mercato era pari ad € 1,69;
- la B, non ha inizialmente accettato la suddetta offerta, in quanto il prezzo di mercato era -nella misura sopra indicata - inferiore a quello richiesto dal venditore, sicché vi erano margini di trattativa;
- la B ha manifestato la disponibilità ad acquistare le 4.500.000 azioni privilegiate D, di proprietà di E S.p.A., a condizione che il valore di mercato del titolo e quello richiesto dal venditore fossero identici o comunque molto prossimi. In Milano nel primo quadrimestre del 2003.

RESPONSABILI EX 231/2001

E S.p.A. (nei confronti della quale si è proceduto separatamente) responsabile dell'illecito amministrativo previsto dagli artt. 5, comma 1, lett. a) 25 ter lett. r) d. lgs. 231/01, per non aver - prima della commissione del fatto ascritto al procuratore speciale, CC, e in precedenza contestato (da intendersi qui integralmente richiamato) - adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, con ciò traendo dalla condotta delittuosa dei soggetti sottoposti - i quali non hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi - un profitto di rilevante entità.
In Milano nel primo quadrimestre del 2003.

D S.p.A. (nei confronti della quale si è proceduto separatamente) responsabile dell'illecito amministrativo previsto dagli artt. 5, comma 1, lett. a), 25 ter lett. r) d. lgs. 231/01, per non aver - prima della commissione dei fatti ascritti al condirettore generale per l'Area Finanziaria, Immobiliare, Partecipazioni e Controllo, CC e al Direttore Finanziario FF, in precedenza contestati (da intendersi qui integralmente richiamato) -adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, con ciò traendo dalla condotta delittuosa dei soggetti sottoposti - i quali non hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi - un profitto di rilevante entità. In Milano nel primo quadrimestre del 2003.

B responsabile dell'illecito amministrativo previsto dagli artt. 5, comma 1, lett. a), 25 ter lett. r) d. lgs. 231/01, per non aver - prima della commissione del fatto ascritto al Direttore Generale della B, AA, in precedenza contestato (da intendersi qui integralmente richiamato) - adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, con ciò traendo dalla condotta delittuosa dei soggetti sottoposti - i quali non hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi - un profitto di rilevante entità.
In Milano nel primo quadrimestre del 2003.

La Parte Civile:
CONSOB, con sede in Roma , Via G.B. Martini n.3 rappresentata e difesa (…)

CONCLUSIONI DELLE PARTI

PM: per AA, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche e riduzione per il rito, mesi 8 di reclusione, oltre le pene accessorie previste dalla legge.
Per B: condanna al pagamento di 300 quote, ridotte per la scelta del rito, a quote 200, da quantificarsi, ex art. 12 D.Lvo comma uno lettera A), in Euro 103,29 per quota.
PARTE CIVILE: previa associazione alle conclusioni del Pubblico Ministero, condanna al risarcimento del danno morale, di immagine e patrimoniale subito dalla CONSOB.
DIFESA AA: sentenza di assoluzione per non aver commesso il fatto.
DIFESA B: sentenza di assoluzione con la formula più ampia.
ha pronunziato e pubblicato mediante lettura del dispositivo la seguente

S E N T E N Z A

 

FattoDiritto



Con atto del 15 marzo 2006, il pubblico ministero ha chiesto il rinvio a giudizio degli imputati e degli enti indicati per il reato e gli illeciti amministrativi di cui al capo d'imputazione.
All'udienza del 16 ottobre 2006, la CONSOB si è costituita parte civile nei confronti di tutti gli imputati persone fisiche, depositando il relativo atto di costituzione.
Nel corso dell'udienza preliminare, tenutasi in data 22 novembre 2006, le difese di CC, FF, E S.p.a. e D S.p.a. hanno chiesto il proscioglimento dei propri assistiti, la difesa dell'imputato GG ha richiesto l'applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p., mentre la difesa di AA e quella della B (nel prosieguo: B) hanno chiesto, ai sensi dell'art. 438 c.p.p., di essere giudicati con le forme del rito abbreviato.
All'udienza del 31 gennaio 2007, previo stralcio delle posizioni ed emissione del decreto che dispone il giudizio nei confronti dei coimputati, pubblico ministero e parte civile hanno concluso come sopra riportato.
All'udienza del 7 febbraio 2007, hanno concluso le difese e, all'udienza del 26 febbraio, in assenza di ulteriori repliche, il Giudice ha pronunciato sentenza, dando immediata lettura del dispositivo.

PARTE I
FATTO

Preliminarmente, va ribadita in questa sede l'utilizzabilità della relazione Consob, delle registrazioni delle conversazioni telefoniche tra gli intermediari finanziari, nonché delle dichiarazioni rese, innanzi ai funzionari CONSOB, da coloro che successivamente sono stati iscritti nel registro degli indagati, come da ordinanza pronunciata in sede di udienza preliminare, qui da intendersi integralmente richiamata, utilizzabilità, del resto, cristallizzata dalla richiesta di rito abbreviato effettuata dall'imputato e dal responsabile ex art. 231/01.
Occorre qui solo ribadire, per inciso, che l'audizione degli indagati è precedente l'emersione degli indizi di reità a loro carico e l' art. 220 disp.att. c.p.p dispone che soltanto "quando nel corso di attività ispettive e di vigilanza previste da leggi o decreti emergano indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale sono compiuti con l'osservanza delle disposizioni del codice".
Per quanto attiene le registrazioni delle conversazioni telefoniche intercorrenti sulle utenze in uso ai dipendenti preposti alle negoziazioni e concernenti le negoziazioni medesime, sono previste per legge e note agli interlocutori, talché, ai fini dell'acquisizione come prove nel processo penale, appare indiscutibile la loro qualificazione come documenti e, quindi, la loro utilizzabilità ex art. 234 c.p.p.
Quanto ai limiti di utilizzabilità, a fini probatori, della relazione redatta da Consob all'esito dell'attività ispettiva, si deve aggiungere in questa sede anzitutto che gli allegati alla relazione medesima sono documenti a pieno titolo, come tali utilizzabili ex art. 234 c.p.p. e, in secondo luogo, che gli argomenti e le valutazioni inseriti nella relazione, non divengono inutilizzabili sol perchè ivi menzionati. Essi possono invece divenire elementi di convincimento con i quali prima le parti e poi il giudice debbono confrontarsi criticamente, senza ovviamente poterli recepire in modo aprioristico. Ad avvalorare tale impostazione, concorre appunto la circostanza fondamentale che CONSOB non è soltanto organo amministrativo di vigilanza, ma è ente legittimato ex lege ad agire nel processo sia ex artt. 90 e ss., sia ex artt. 74 e ss. c.p.p. (art. 187 undecies D.Lgs. n. 58 del 1998).
Ciò necessariamente premesso - in quanto l'esposto CONSOB, depositato presso gli uffici del pubblico ministero in data 9 giugno 2004, costituisce indubbiamente, in questa sede, l'elemento portante dell'impianto accusatorio nei confronti dell'odierno imputato e dell'ente chiamato a rispondere ex legge 231/2001 - va evidenziato che l'intera operazione, nei suoi aspetti di fatto, è stata documentalmente e incontrovertibilmente ricostruita dalla Autorità di controllo e che tale ricostruzione non è stata contestata dalle difese.
Ciò rende legittimo ed utile, per la parte descrittiva delle operazioni, attingere direttamente alla efficace ricostruzione ricavabile dalla relazione suindicata.
L'istruttoria che ha generato l'odierno procedimento ha avuto origine a seguito dell'anomalo andamento dei prezzi e delle quantità scambiate delle azioni D priv. nel periodo compreso tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003.
In tale periodo, infatti, il prezzo del titolo D priv. è cresciuto del 6,7% (passando da € 1,669, prezzo ufficiale del 18 marzo 2003, a € 1,781, prezzo ufficiale del 1° aprile 2003) tra volumi molto sostenuti, in un contesto di mercato debole (il MIBTEL, nello stesso periodo, è sceso di circa l'1%).
Dai primi accertamenti effettuati dall'organo di controllo è emerso che il principale compratore delle azioni D priv., nel periodo indicato, era una società del Gruppo D, K S.p.A. (nel prosieguo: K), che aveva operato tramite H SIM S.p.A. (nel prosieguo: H); inoltre, il 31 marzo 2003 un'altra società del Gruppo D, E S.p.A. (nel prosieguo: E) aveva venduto sul c.d. mercato dei blocchi un consistente pacchetto di 4,5 milioni di azioni D priv. ad un prezzo prossimo a quello registrato alla medesima data sul mercato; anche questa operazione era stata effettuata, per conto della parte venditrice E, da H, con la controparte I SIM S.p.A. (nel prosieguo: I), che aveva acquistato per conto della B.
Tutto ciò è apparso immediatamente anomalo in considerazione delle seguenti circostanze:
1) nel periodo precedente il Gruppo D non aveva mai operato in maniera sistematica sulle azioni privilegiate, ma sempre e soltanto sulle azioni ordinarie, perseguendo una politica di stabilizzazione e non di rialzo del prezzo;
2) D aveva sempre utilizzato per tale attività un intermediario diverso da H;
3) D aveva sempre operato nel rispetto dei principi dettati in materia di stabilizzazione del prezzo dalla comunicazione Consob n. BOR/RM/92005334 del 23 luglio 1992 (prodotta in atti), che impongono di operare in controtendenza, al contrario di quanto era avvenuto nel periodo indicato sulle azioni D priv.;
4) tale operatività, infine, è repentinamente cessata il 1° aprile 2003, il giorno dopo quello in cui è stata perfezionata la cessione, avvenuta al c.d. mercato dei blocchi, del menzionato pacchetto di 4,5 milioni di azioni D priv. da E alla B, ad un prezzo non lontano dal prezzo registrato sul mercato grazie alla strategia operativa sopra delineata.


OPERATIVITA' AZIONI D PRIVILEGIATE TRA IL 19 MARZO 2003 e il 1° APRILE 2003 (come efficacemente sintetizzata nella relazione CONSOB, di seguito, nella parte in corsivo, testualmente riportata):
"…Come già evidenziato, tra il 19 ed il 1° aprile 2003 il prezzo delle azioni D privilegiate è salito del 6,7% (tale incremento rappresenta la differenza percentuale tra il prezzo ufficiale del 1° aprile 2003 marzo, pari a € 1,781, e il prezzo ufficiale del 18 marzo, pari a € 1,669).
Nello stesso periodo il prezzo delle azioni D ordinarie si è mantenuto sostanzialmente stabile intorno a quota € 3,97 (la variazione tra il prezzo ufficiale del 18 marzo ed il prezzo ufficiale del 1° aprile è stata di -0,05%).
Anche i volumi delle azioni D priv. nel periodo 19 marzo – 1° aprile 2003 presentano una considerevole impennata rispetto al periodo precedente: le quantità giornalmente scambiate ammontano in media a 252.430 pezzi nel mese di gennaio 2003, a 264.466 pezzi nel mese di febbraio 2003, a 203.870 pezzi nel periodo 3 - 18 marzo 2003 ed a ben 629.289 pezzi nel periodo 19 marzo – 1° aprile 2003. Anche il 1° aprile sono stati scambiati volumi considerevoli, pari a 670.171 pezzi. Tale maggiore intensità degli scambi si è mantenuta anche nei mesi successivi.
L'analisi dell'operatività posta in essere sulle azioni D priv. nel periodo 19 marzo – 1° aprile 2003 ha portato a rilevare diversi elementi che hanno indotto la Consob ad approfondire le indagini.
In tale periodo, infatti, l'intermediario più attivo dal lato degli acquisti era risultato H Sim S.p.A. (nel prosieguo, per brevità: H), il quale, tra l'altro era stato anche l'intermediario venditore di un blocco di 4,5 milioni di azioni D priv. acquistate da I SIM S.p.A. (nel prosieguo, per brevità: I) il 31 marzo 2003. L'incisiva operatività di H era iniziata il 19 marzo 2003 e si era protratta, come già detto, sino al 1° aprile 2003.
In epoca antecedente H non aveva operato sul titolo D priv. se non per modestissime quantità in rare occasioni. Dopo il 1° aprile 2003 aveva operato per piccole quantità in acquisto sino al 28 aprile 2003, quando era iniziata una forte attività in vendita che si era conclusa circa a metà del mese di maggio 2003 (cfr. all. n. 10).
Nell'ambito dei primi accertamenti sono state inviate richieste di informazioni - ex art. 187 octies comma 3 D.Lgs. n. 58 del 1998 - agli intermediari interessati, dalle quali è emerso che:
- gli acquisti effettuati sul mercato da H nel periodo 19 marzo - 1° aprile 2003 erano quasi univocamente riconducibili a K, società controllata al 100% da D;
- tale committente aveva iniziato ad operare attraverso H il 19 marzo 2003. Né K, né altre società del Gruppo D avevano operato tramite H su azioni D priv. in epoca antecedente o successiva a quella indicata;
- il blocco di azioni D priv. era stato venduto, tramite H, dalla controllante di D, E, alla B, che si era avvalsa di I quale intermediario.
Con particolare riferimento agli acquisti di azioni D priv. effettuati da H per conto di K è stato rilevato che:
a) gli acquisti effettuati tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003 erano stati ingenti, per 2.638.684 azioni, pari ad oltre il 40% dei volumi complessivi;
b) a differenza di quanto avveniva abitualmente per le azioni ordinarie, l'operatività posta in essere da K (e quindi dal Gruppo D) sulle azioni D priv. non era stata in controtendenza e quindi non era avvenuta nel rispetto delle regole stabilite dalla comunicazione Consob n. BOR/RM/92005334 del 23 luglio 1992, che, in materia di pratiche di stabilizzazione, raccomanda agli emittenti e alle loro consociate appartenenti allo stesso Gruppo di operare "a prezzi di acquisto e di vendita rispettivamente non superiori o non inferiori a quello ufficiale del giorno precedente", ma, anzi, aveva contribuito in maniera decisiva a spingere al rialzo il prezzo, in misura di poco inferiore al 7%. (v tabelle contenute in relazione Consob). In 8 sedute su 10 i prezzi di acquisto non rispettano il principio della controtendenza, nel senso che K ha acquistato a prezzi crescenti, con differenziali giornalieri spesso superiori all'1%.
Poiché nel periodo considerato i prezzi delle azioni D priv. erano saliti di € 0,112 (da € 1,669, prezzo ufficiale del 18 marzo 2003 a € 1,781, prezzo ufficiale del 1° aprile 2003), il maggior introito per E era stimabile in circa € 504.000 (ottenuto moltiplicando € 0,112 per il numero di azioni cedute).
Una conferma del carattere peculiare dell'operatività descritta era sembrata la scelta di eseguire l'operazione sul c.d. mercato dei blocchi tramite H, lo stesso intermediario utilizzato da K esclusivamente per gli acquisti effettuati tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003, circostanza che era apparsa significativa, dato che:
a) E (e cioè il Gruppo D) nella sua attività di stabilizzazione si era sempre avvalsa di L,
b) H era un intermediario di dimensioni relativamente modeste e di standing non primario. Al riguardo si era rilevato che, mentre l'attività di stabilizzazione effettuata da E (o dal Gruppo) sulle azioni ordinarie tramite L era sempre avvenuta nel rispetto delle regole previste dalla Consob per l'attività di stabilizzazione, tali regole erano state disattese da K nell'operatività posta in essere tramite H.
Da ultimo, era stata esaminata l'operatività posta in essere il 1° aprile 2003. Anche in questa seduta, il principale intermediario dal lato degli acquisti è stato H, che aveva comprato 285.000 azioni (pari al 42,53% degli scambi) per conto di K. Nella stessa seduta E aveva venduto sul mercato 240.764 azioni D priv., al prezzo di € 1,78, tramite L, una quantità prossima alle 285.000 azioni acquistate da K nella stessa seduta, tramite H. Successive indagini effettuate sui dati relativi ai contratti conclusi sul titolo D priv. nella seduta hanno permesso di evidenziare che si era sostanzialmente verificato un incrocio sul mercato tra l'acquirente K e il venditore E per ben 239.764 azioni D priv., scambiate con un unico contratto eseguito alle ore 14:38:43 al prezzo di € 1,78 tra H e L (cfr. all. n. 11). Sull'operatività della seduta si tornerà in dettaglio al successivo sub-paragrafo 5.2.8.
Nei giorni successivi nessuna società del Gruppo D aveva eseguito operazioni sulle D priv. L'operatività era ricominciata in maggio, quando K aveva iniziato a rivendere le azioni acquistate tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003. Più esattamente, tra il 29 aprile 2003 ed il 16 maggio 2003, K aveva rivenduto le azioni privilegiate acquistate in marzo (lo stesso identico numero, pari a 2.644.684 pezzi)[1] a prezzi medi compresi tra € 1,849 e € 1,878, conseguendo una plusvalenza superiore a € 300.000.
In esito ai primi accertamenti è emerso che certamente il mercato aveva percepito il considerevole incremento dei volumi di azioni scambiate e l'andamento al rialzo delle azioni D priv. nel periodo 19 marzo – 1° aprile 2003 come un'anomalia, sintomatica di un disallineamento rispetto al valore delle azioni ordinarie."

ATTIVITA' SVOLTA DALLA CONSOB E DAL PM
Richiesta di informazioni a H
"Dalle informazioni fornite da H è emerso quanto segue (cfr. all. n. 12).
1) K ha operato tramite H unicamente in acquisto nelle sedute comprese tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003, per complessive 2.638.684 azioni D priv.; come dichiarato dalla stessa H, "gli acquisti sono stati effettuati a prezzi crescenti da Euro 1,67 a Euro 1,80".
2) Gli ordini erano ricevuti nella sede di Milano dal responsabile del desk di negoziazione azionaria, GG, il quale provvedeva a ripartire l'esecuzione delle operazioni tra i diversi addetti al servizio.
3) Gli ordini venivano impartiti da FF, dipendente di D con la qualifica di Direttore finanziario. Come verrà descritto in seguito, secondo quanto dichiarato da D, FF, in qualità di Direttore finanziario di Gruppo, aveva una delega ad operare per conto di K.
Il totale delle azioni acquistate in ciascuna seduta ed il relativo prezzo medio venivano confermati da GG a FF al termine di ciascuna seduta via fax.
4) Nel corso del periodo in cui hanno avuto luogo le operazioni sono state rilevate numerose telefonate tra GG e FF. Di tali conversazioni sono state fornite sia le trascrizioni sia le registrazioni.
5) Con specifico riferimento all'operazione effettuata sul c.d. mercato dei blocchi il 31 marzo 2003 per 4.500.000 azioni D priv., per la quale H ha assistito la parte venditrice E, è emerso che l'operazione è stata originata da una telefonata da parte di MM, di I, che "ha chiamato direttamente la sala operativa di Milano di questa società [H; ndr]; successivamente alla effettuazione della transazione, risulta che il medesimo (…) di cui sopra [FF; ndr] ha indicato E S.p.A. come nominativo venditore; non sono state reperite ulteriori informazioni."
6) Infine, H ha dichiarato che il rapporto di lavoro con GG è cessato il 12 giugno 2003 a seguito di iniziativa della società, per motivi non attinenti agli acquisti in questione, con conseguente avvio di un contenzioso legale da parte dello stesso GG, finalizzato alla reintegrazione nel posto di lavoro.
La seduta del 19 marzo 2003
Il 19 marzo 2003 è la prima seduta in cui inizia lo schema operativo in esame. Come si può vedere dai dati riportati nella tabella (v. relazione Consob), K acquista tramite H 277.650 azioni, pari al 51,2% dei volumi giornalieri, ad un prezzo medio ponderato [2] più elevato del prezzo ufficiale della seduta (che è il prezzo medio ponderato del totale degli scambi effettuati) e più elevato del prezzo ufficiale della seduta precedente.
L'analisi dei contratti conclusi nella seduta evidenzia che il prezzo massimo di € 1,68 è stato toccato per la prima volta poco prima delle ore 16:00 proprio grazie alla massiccia attività di acquisto intrapresa da H per conto di K (cfr. all. n. 13, pagg. 1, 2, 3).
In dettaglio, tra l'inizio delle negoziazioni e le ore 15:50:34 il mercato ha scambiato complessivamente n. 210.641 azioni a prezzi oscillanti intorno a € 1,66. Alle 15:50:34 H inizia ad inserire successive proposte di negoziazione in acquisto a prezzi progressivamente crescenti. Complessivamente tra le ore 15:50:54 e le ore 16:06:22 H conclude 28 contratti sui 29 registrati sul mercato, per complessivi 62.500 pezzi. La variazione tra il prezzo dell'ultimo contratto concluso prima dell'intervento di H (€ 1,65) e l'ultimo dei 28 contratti consecutivi conclusi (€ 1,68) è dell'1,8%, ed è stata provocata in meno di 17 minuti (cfr. all. n. 13 cit., pag. 2). In seguito, H continua ad operare sino agli ultimi minuti di negoziazione, cercando continuamente di ri-correggere al rialzo le flessioni del titolo dopo il picco realizzato tra le 16:05 e le 16:06.
Sostanzialmente, negli ultimi 100 minuti delle negoziazioni (tra le ore 15:50 e le ore 17:30) gli acquisti effettuati da H consentono non solo di far toccare il livello massimo di € 1,68 (10 contratti vengono conclusi a tale prezzo, e l'acquirente è sempre H), ma di non far scendere il prezzo al di sotto di quota € 1,66. Conseguentemente, grazie all'intensa operatività di H nell'ultima parte della seduta, il prezzo di riferimento (che è il prezzo medio ponderato dell'ultimo 10% degli scambi) viene fissato a € 1,67, poco al di sopra del prezzo di riferimento della seduta precedente (al contrario, il prezzo ufficiale segna un modesto decremento rispetto alla seduta precedente)
Un'operatività di questo tipo, dal punto di vista puramente tecnico, non appare in sintonia con il mero obiettivo di effettuare un investimento sul titolo".
Si passa ora ad analizzare l'eloquente contenuto delle conversazioni telefoniche intercorse tra FF e GG, nel corso della seduta del 19 marzo 2003, dal quale si desume che l'obiettivo dell'operatività di H, effettuata per conto di K sulla base degli ordini impartiti da FF, fosse quello di far segnare un prezzo più elevato possibile, cercando di "non spendere molto", cioè di acquistare il minor numero possibile di azioni ottenendo il massimo effetto sul prezzo. I passaggi significativi sono evidenziati in grassetto. Per una lettura completa delle conversazioni del 19 marzo 2003 cfr. all.n. 12, pag. 3, relazione CONSOB.
(omissis)
Da tale conversazione si evince già, come correttamente evidenziato nella relazione CONSOB, l'intenzione di spingere al rialzo il corso del titolo D priv.: per amplificare il rialzo, FF vuole produrre un effetto sul mercato, in modo che altri investitori, indotti dall'incremento di prezzo determinato da D, inizino ad acquistare, facendo, a loro volta, crescere il prezzo ("cerchiamo di dargli la spinta e vediamo se ci seguono").
(omissis)
Da questa conversazione l'intento di FF emerge con ancora maggior chiarezza: vuole far segnare al titolo un prezzo pari a € 1,68 nel finale della seduta ("cerchiamo di farlo atterrare su 1,68"). L'obiettivo non viene conseguito (si veda la conversazione successiva), perché il prezzo di riferimento è pari a € 1,67. Tuttavia gli ordini immessi sul mercato da H per conto di K producono, temporaneamente, l'effetto desiderato da FF: come già detto, viene segnato il prezzo massimo della seduta, pari a € 1,68, toccato per la prima volta alle ore16:05 (cfr. all. n. 13 cit., pag. 2, relazione CONSOB).
(omissis)
Come in tutte le giornate in cui è stata posta in essere l'operatività oggetto di indagine, FF e GG si sentono alla fine della seduta borsistica per fare il punto della situazione. E, sempre dalla relazione CONSOB: "Le sedute del 20, 21 e 24 marzo 2003
H non ha fornito conversazioni telefoniche relative a queste tre sedute.
Il 20 marzo 2003 H acquista per conto di K 121.000 azioni D priv. ad un prezzo medio ponderato superiore al prezzo ufficiale della giornata e significativamente superiore al prezzo ufficiale della seduta precedente. Come nella seduta precedente, l'operatività è concentrata esclusivamente negli ultimi 95 minuti delle negoziazioni (cioè tra le ore 15:55 e le ore 17:30 – cfr. all. n. 13 cit., pag. 3,4,5). In tal modo si riesce ad imprimere un deciso rialzo al prezzo di D priv., nella parte finale della seduta facendo segnare un prezzo di riferimento di € 1,69.
"Anche nella seduta del 21 marzo 2003 viene posta in essere un'operatività simile, con acquisti, da parte di H per conto di K per volumi consistenti, pari al 33,2% degli scambi, ed un significativo apprezzamento del titolo, particolarmente marcato nell'ultima parte della seduta. Come il giorno precedente, l'attività in acquisto inizia tardi, in particolare alle ore 16:26. Nell'arco di poco più di un'ora il prezzo passa da € 1,69 a oltre € 1,70, toccando il massimo di € 1,705 (cfr. all. n. 13 cit., pag. 5, 6, 7). Attraverso tale operatività H riesce a far segnare un prezzo di riferimento di € 1,70.
La seduta del 24 marzo 2003 sembra segnare un'inversione di tendenza: infatti il prezzo del titolo D priv., che apre al livello massimo toccato il giorno precedente (€ 1,705), tende a riportarsi al di sotto di € 1,70. In ragione di ciò gli acquisti di H per conto di K, finalizzati verosimilmente a contrastare tale ribasso, sono particolarmente ingenti: 367.000 pezzi, pari al 63,4% degli scambi. E' l'unica delle sedute in cui il prezzo medio ponderato degli acquisti di K non è superiore al prezzo ufficiale della seduta.
I contratti conclusi da H per K, al contrario di quanto si è verificato nelle giornate precedenti, non si concentrano esclusivamente nell'ultima parte delle negoziazioni, ma si distribuiscono anche in altre fasce orarie (cfr. all. n. 13 cit., pag. 8, 9, 10); tuttavia, gli acquisti effettuati da H negli ultimi 15 minuti della seduta (47.000 pezzi) rappresentano più del 12% del totale degli acquisti.

La seduta del 25 marzo 2003
Il 25 marzo 2003 H acquista per conto di K azioni D priv. per quantità prossime alla metà degli scambi, ad un prezzo medio ponderato di acquisto superiore al prezzo ufficiale della giornata ed anche al prezzo ufficiale della seduta precedente. Attraverso tale operatività riesce ad imprimere al titolo un andamento al rialzo piuttosto significativo, raggiungendo quota € 1,74 e facendo segnare un prezzo di riferimento di € 1,729. "
Il contenuto delle conversazioni tra FF e GG conferma l'ultima considerazione ed evidenzia le reali motivazioni sottostanti agli acquisti di K (cfr. all. n. 12 cit., pagg. 4, 5, 6, 7).
(omissis)
FF, come correttamente evidenziato dalla CONSOB, vuole far segnare un prezzo di apertura a € 1,6950; tuttavia è preoccupato che ciò "gli costi troppo", ovvero, che per ottenere quel risultato debba acquistare troppe azioni, non potendo poi continuare ad acquistare ulteriori azioni per mantenere, o continuare a spingere, il prezzo del titolo ad un livello elevato per tutta la seduta ("la organizzerai anche dopo se no, la giornata è lunga"). Come si vede dalla conversazione successiva l'obiettivo non è conseguito, infatti il prezzo di apertura è di € 1,67. Tuttavia, subito dopo viene raggiunto il prezzo di € 1,6950 attraverso un acquisto di 15.000 azioni nella negoziazione continua.
(omissis)
Seguono altre conversazioni, in cui FF e GG si confrontano. Interessante è la conversazione delle ore 9:52.
(omissis)
L'ultima frase pronunciata da FF indica la volontà di far apparire che sul mercato c'è una forte spinta rialzista.
(omissis)
In questa conversazione FF esprime preoccupazione per il fatto che "siamo già a martedì" (il 25 marzo 2003 era un martedì). Ciò è sintomatico del fatto che egli deve non solo conseguire un obiettivo-prezzo, ma deve farlo entro un determinato (e breve) periodo.
(omissis)
FF è molto preoccupato del fatto che il prezzo del titolo possa flettere. GG segue sostanzialmente le istruzioni impartite da FF: tra le 13:20 e le 13:25 circa acquista 30.000 azioni (a € 1,705) e poi si ferma sino alle 15:30 circa.
(omissis)
Con l'ultima frase FF ri-determina il suo obiettivo di prezzo: € 1,745.
Tale obiettivo viene confermato con insistenza nelle conversazioni successive (alle ore 16:10, pochi secondi dopo la conversazione precedente, ed alle ore 16:45).
(omissis)
Tra le 15:30 e le 16:20 H acquista poco più di 100.000 azioni a prezzi crescenti, compresi tra € 1,705 e € 1,74 (massimo della seduta, toccato alle 16:16).
(omissis)

In realtà, dopo questa telefonata GG non effettua altre operazioni. Segue una conversazione nella quale GG sembra giustificarsi per non avere operato e propone di intervenire in asta di chiusura.
(omissis)
GG propone a FF di far segnare il prezzo-obiettivo "in asta"; dato l'orario si riferisce probabilmente all'asta di chiusura. FF non sembra interessato, perché ritiene che quel prezzo "non dia un gran segnale".
Riprende la relazione CONSOB:
"Anche nella seduta del 26 marzo 2003 gli acquisti effettuati da H per K risultano incisivi, pari a poco meno della metà degli scambi.
L'operatività di H è sostanzialmente distribuita in due fasce temporali (cfr. all. n. 13 cit., pagg. 13, 14, 15, 16) :
- poco dopo l'apertura delle negoziazioni, tra le ore 9:48 e le ore 10:09, H acquista per K 50.000 pezzi;
- nell'ultima parte della seduta, tra le 15:29 e la chiusura, H effettua consistenti acquisti che imprimono al prezzo del titolo (sino a quel momento intorno a quota € 1,74) un trend rialzista, spingendolo sino al massimo di € 1,755 e consentendogli di segnare un prezzo di riferimento di € 1,75.
(omissis)
Le conversazioni telefoniche rilevate nella seduta del 26 marzo 2003, come correttamente evidenziato dalla CONSOB, confermano anche in questo caso che l'obiettivo di FF era: all'inizio della seduta, di evitare una eventuale flessione del prezzo; nell'ultima parte della seduta, di toccare il massimo di € 1,755 almeno una volta, chiudendo a € 1,75.
(omissis)
Le intenzioni di FF sono ancora una volta evidenti: non gli interessa quante azioni comprare, ma soltanto che il prezzo mantenga quota € 1,73 o cresca. Per conseguire tale obiettivo GG ha a disposizione 100.000 azioni D priv..
Alle 16:46 ha luogo un'altra conversazione, in cui GG fa presente a FF di aver acquistato quasi tutte le ulteriori 100.000 azioni, che quest'ultimo gli deve aver "messo a disposizione" (probabilmente nel corso di una ulteriore telefonata, non rilevata da H). In sostanza, GG dice a FF di aver acquistato già 182.000 azioni senza essere sostanzialmente riuscito a far crescere il prezzo oltre € 1,7396. Dopo circa un'ora segue un'altra conversazione.
(omissis)
Nella conversazione sopra riportata FF assegna a GG altre 100.000 azioni "da spendere" (cioè da acquistare), con l'obiettivo di toccare quota € 1,7550. Egli spiega molto chiaramente la sua strategia: non vuole "pulire il book" a quel livello, vuole solo far segnare il prezzo. GG esamina all'istante la situazione del book e comunica a FF che per toccare il prezzo di € 1,7550 ha bisogno di 60.000 pezzi. Ciò vuol dire che nel book in quel momento sono presenti diverse proposte in vendita a prezzi compresi tra € 1,74 (o 1,7450) e € 1,7550 per complessive 60.000 azioni. E' inoltre probabile che al livello di € 1,7550 ci siano proposte per quantità ulteriori di azioni, che, però, FF non vuole soddisfare integralmente. La sua strategia viene infatti esplicitata in alcune conversazioni successive: non vuole mantenere il prezzo a quota € 1,7550, ma vuole "dare il segnale" di toccare quel livello ("io gli facevo toccare i 75 e 50, però tenevo fermo il 75 in difesa, hai capito?"). Ciò è funzionale a far sì che il mercato segua l'effetto al rialzo indotto dagli acquisti disposti da FF, come egli stesso dichiara nella conversazione conclusiva della giornata.
(omissis)
Le parole di FF esplicitano nuovamente il suo obiettivo: egli vuole far sì che il mercato segua il rialzo provocato da H, come probabilmente è in parte già avvenuto. Egli confida nella possibilità che il movimento al rialzo delle azioni privilegiate induca gli operatori a ritenere plausibile una imminente conversione delle privilegiate in ordinarie.
Sempre dalla relazione CONSOB:
"La seduta del 27 marzo 2003
Il 27 marzo 2003 è stato scambiato un numero di azioni D priv. superiore alla media del periodo esaminato. L'operatività in acquisto di H per conto di K è stata significativa, con una quota di acquisti pari al 41% degli scambi. Il prezzo medio ponderato degli acquisti di K è stato inferiore al prezzo ufficiale della giornata: ciò evidenzia che il mercato ha seguito il rialzo imposto al prezzo del titolo da parte di H nelle sedute precedenti. In ogni caso, il prezzo medio degli acquisti di K è stato significativamente superiore al prezzo ufficiale della seduta precedente, circostanza sintomatica di un'operatività non in controtendenza. L'operatività di H si è sviluppata in modo più uniforme nell'ambito dell'intero orario delle negoziazioni di quanto non sia avvenuto nelle altre sedute (cfr. all. n. 13 cit., pagg. 16, 17, 18, 19, 20). Dall'esame della cronologia dei contratti conclusi nel corso della seduta emerge, comunque, che – soprattutto nella fascia oraria compresa tra le ore 16:00 e la chiusura - gli interventi in acquisto della Sim sono stati fatti sempre a prezzi crescenti rispetto ai prezzi di mercato correnti. In sostanza la conclusione dei contratti che vedono H presente in acquisto è sempre avvenuta ad un prezzo superiore rispetto all'ultimo contratto concluso da un intermediario acquirente diverso da H.

La seduta del 28 marzo 2003
La seduta è caratterizzata da un incipit positivo, con il prezzo che subito dopo l'apertura (a € 1,82) tocca il massimo di € 1,825. Rispetto alle sedute precedenti, H SIM opera per una quota di mercato più contenuta, pari al 17% degli scambi.
Dalle conversazioni telefoniche tra FF e GG, come correttamente evidenziato dalla CONSOB, si comprende che la strategia operativa concordata è improntata a sfruttare l'effetto al rialzo indotto, evitando di operare finché il titolo si mantenga al di sopra di un certo livello (circa € 1,80) ed intervenendo nel momento in cui il prezzo tende a ripiegare verso il basso (cfr. all. n. 12 cit., pagg. 10,11).
(omissis)
Come in alcune delle sedute precedenti, FF manifesta l'intenzione di dare dei segnali al mercato, in modo che gli operatori seguano il trend al rialzo.
(omissis)
L'intento dell'operatività di H per conto di K è palese: "trainare" il mercato.
(omissis)
La seduta del 31 marzo 2003
In questa seduta H opera di nuovo per conto di K in maniera piuttosto significativa, con acquisti pari al 44% degli scambi. Dalle conversazioni telefoniche si evince la forte preoccupazione di FF di "spendere come dei matti", ovvero di comprare moltissime azioni senza riuscire neppure a mantenere il prezzo del titolo.
In questa seduta, inoltre, viene conclusa, alle ore 14:00, sul mercato dei blocchi, la cessione del pacchetto di 4.500.000 azioni D priv. da E alla B.
H opera secondo una strategia che potrebbe essere definita "difensiva", finalizzata a far sì che il titolo perda terreno il meno possibile (cfr. all. n. 13 cit. pagg. 25, 26, 27, 28, 29, relazione CONSOB). Ciò è suffragato dalle conversazioni tra FF e GG (cfr. all. n. 12 cit., pagg. 11, 12 13, 14, relazione CONSOB).
(omissis)

Sono state acquisite anche le registrazioni delle conversazioni telefoniche intercorse tra le ore 13:36 e le ore 13:59 del 31 marzo 2003 tra MM di I e NN di H, per lo scambio del pacchetto di 4.500.000 azioni sul c.d. mercato dei blocchi (cfr. all. n. 12 cit., pagg. 12,13).
L'ascolto delle conversazioni conferma la ricostruzione fornita da H in merito all'operazione. Essa è stata originata da una telefonata effettuata dall'operatore di I all'operatore di H; il primo ha comunicato al secondo tutti gli elementi dell'operazione (quantità, prezzo, valuta e segno). Come anticipato, H ha venduto per conto di E e I ha acquistato per conto della B.
Come correttamente rilevato dalla CONSOB, nell'operazione non sembrano apparentemente coinvolti FF e GG. Tuttavia, il primo la conosce nei dettagli, mentre pare che il secondo apprenda i particolari dell'operazione una volta che questa è stata eseguita, come si evince dalla conversazione che ha luogo tra i due poco più tardi.
(omissis)
GG risulta confuso, non sembra aver capito bene come deve "girare" l'operazione conclusa sul c.d. mercato dei blocchi. D'altra parte, sin da questo momento, come correttamente evidenziato dalla CONSOB, si registra un mutamento nel tono e nelle parole di FF, che appare decisamente meno motivato e "impositivo" nel modo in cui delinea i nuovi ordini sull'operatività in azioni D priv..
(omissis)
5.2.8) La seduta del 1° aprile 2003
Anche in questa seduta H ha effettuato acquisti per quantità considerevoli, pari al 42,5% degli scambi. Tuttavia, la strategia operativa seguita da H per conto di K è radicalmente mutata. Infatti, a differenza di quanto si è verificato nelle altre sedute esaminate, le azioni vengono acquistate – in larga parte – in un unico momento, mediante l'esecuzione di un solo contratto, come si evince dal grafico riportato di seguito. E' dunque venuta meno l'attività di monitoraggio del book e di acquisto finalizzata a provocare una crescita del corso del titolo. Un elemento degno di nota consiste nella singolare circostanza che il contratto concluso alle ore 14:38:43 per 239.764 pezzi al prezzo di € 1,78 (non superiore alla media dei prezzi della seduta) è stato eseguito tra H, che acquista per K, ed L, che vende per conto di E. [3] Le conversazioni telefoniche intercorse tra GG e FF evidenziano in maniera netta il cambio di registro di quest'ultimo (cfr. all. n. 12 cit., pag. 14). Prima dell'inizio delle negoziazioni, infatti, rispondendo alla domanda di GG sul modo in cui impostare la strategia della seduta, FF afferma testualmente: "io grosso modo la romba l'ho beccata", espressione con la quale sembra voler dire che il suo obiettivo è già stato conseguito.

(omissis)
Richiesta di informazioni a I [4]
La Consob ha inviato una richiesta di informazioni anche ad I finalizzata a conoscere tutti gli elementi relativi all'operazione eseguita sul c.d. mercato dei blocchi alle ore 14:00 del 31 marzo 2003 per 4.500.000 azioni D priv.. Dalle informazioni fornite è emerso che l'operazione è stata richiesta a I (che fa parte dello stesso Gruppo B) dalla (…) è stata eseguita con la controparte H, che in qualità di intermediario venditore ha provveduto ad effettuare la prescritta comunicazione alla Borsa Italiana e a comunicare il numero del blocco (….).
I ha inoltre dichiarato che le registrazioni delle conversazioni telefoniche aventi ad oggetto il conferimento dell'ordine non erano più reperibili in quanto, alla data della richiesta (24 luglio 2003), erano trascorsi dall'operazione più di due mesi, termine entro il quale le registrazioni vengono cancellate (cfr. all. n. 15)."
La CONSOB, a seguito delle informazioni ottenute dagli intermediari e dai committenti delle operazioni descritte (H, I, D e B), ha proceduto alla audizione delle persone che materialmente hanno deciso e/o disposto tali operazioni:
GG, l'operatore di H che ha eseguito le operazioni sul mercato;
FF, il dirigente di D che ha disposto le operazioni per conto di K,
AA, il responsabile della decisione relativa all'acquisto del blocco di 4,5 milioni di azioni D priv. in qualità (all'epoca dei fatti) di Provveditore della B;
OO, il dirigente della B che ha studiato e seguito l'operazione di acquisto del suddetto blocco.
L'audizione di GG
L'audizione di GG si è svolta presso gli uffici della Consob di Via Gaetano Negri, 1, a Milano, il 25 settembre 2003. All'epoca dei fatti GG era responsabile dell'Equity desk di H, costituito complessivamente da otto persone.
Dall'audizione sono emersi alcuni elementi interessanti, di seguito illustrati (cfr. all. n. 16).
I rapporti commerciali tra H e il gruppo D sono iniziati poco tempo prima delle operazioni descritte in questa relazione. In particolare, GG ha precisato che "l'operazione su D priv. in questione è la prima di vera e propria intermediazione che abbiamo fatto con il gruppo D.".
GG ha precisato che la persona che gli aveva impartito telefonicamente gli ordini sulle azioni D priv. tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003 era FF, che, per quanto noto a GG, era il Responsabile Finanziario dell'intero Gruppo D, considerato che passava ordini anche per K.
Nel corso dell'audizione GG ha escluso che FF abbia impartito ordini al suo desk su titoli diversi da D priv..
In merito alle caratteristiche degli ordini impartiti da FF, GG ha dichiarato di non ricordare bene se FF gli aveva comunicato elementi particolari: "Premetto che non ricordo bene. Tuttavia, mi pare che la quantità da acquistare fosse consistente. Mi sembra che FF mi abbia anticipato nella prima telefonata l'intenzione di comprare un grosso pacchetto del titolo. Mi sembra anche che gli ordini fossero al meglio, curando, con un limite massimo e che FF avesse chiesto di non "strapagare" il titolo e non provocare sospensioni."
Ad una successiva domanda postagli nell'audizione, nella quale viene esplicitamente chiesto un parere in merito alla strategia seguita da FF- descritta nei seguenti termini: "Sulla base di alcune conversazioni telefoniche tra Lei e il Sig. FF, emerge che quest'ultimo Le indicava una quantità massima di azioni D priv. da acquistare a seconda dei diversi momenti delle sedute di borsa comprese nel periodo tra il 19 marzo 2003 e il 1° aprile 2003. Di solito Lei aveva la disponibilità di acquistare 100.000 azioni e l'obiettivo di far segnare un certo prezzo e/o di difendere un prezzo raggiunto dal mercato. Periodicamente telefonava al Sig. FF per aggiornarlo della situazione e, nel caso in cui fosse necessario, il Sig. FF "stanziava" ulteriori quantità da acquistare nel corso della seduta. Da diverse frasi pronunciate sembra che l'interesse del cliente fosse non l'obiettivo di acquistare i titoli, ma di far salire il prezzo il più possibile utilizzando un limite massimo di azioni da acquistare. Lei conferma tale strategia? Poiché è inusuale che un cliente voglia acquistare a prezzi crescenti, che spiegazione Le aveva fornito il Sig. FF?" – GG risponde: "Confermo quanto viene ipotizzato nella domanda circa la strategia di FF. Mi sembra di avergli chiesto una spiegazione circa questo tipo di strategia ma, a memoria, mi sembra che FF non me l'abbia data. Per me FF era semplicemente un cliente che comprava titoli. Non è inusuale del resto che un cliente chieda di comprare a prezzi crescenti, soprattutto quando il cliente vuole fare una provvista consistente di titoli o quando spera di rompere certe soglie di prezzo riconducibili all'analisi tecnica". In diverse parti dell'audizione GG fa affermazioni non del tutto coerenti. Rispondendo alla domanda 10), egli ammette di aver pensato che FF "volesse sostenere il titolo ma ribadisco che non mi è stata data, a memoria, alcuna spiegazione", mentre nella risposta alla domanda 11), nella quale gli viene chiesto di commentare il contenuto di alcune conversazioni del 19 marzo 2003 in cui l'intenzione di FF è esplicitata più di una volta in maniera inequivocabile, [5] GG dichiara: "Secondo me, non è così evidente che ci fosse l'intenzione di influenzare il prezzo del titolo. (…) Nelle conversazioni telefoniche ricorrono spesso frasi che, estrapolate, possono assumere significati diversi da quelli effettivi. Questa era la prima operazione che facevo con il gruppo D: nelle conversazioni cercavo di capire che cosa volessero fare".
Alle ulteriori domande, in cui si chiedeva a GG di commentare le conversazioni delle giornate successive intercorse tra lui e FF, aventi più o meno il medesimo tenore, GG non ha sostanzialmente risposto, se non con considerazioni estremamente generiche o affermazioni del tipo "non lo so dire".
L'audizione di FF
L'audizione di FF si è svolta presso gli uffici della Consob di Via Gaetano Negri, 1, a Milano, il 14 ottobre 2003. FF era accompagnato dall'Avv. (…) (cfr. all. n. 17).
FF lavora nel Gruppo D dal 1968. All'epoca dei fatti era Direttore Finanziario [6] del Gruppo e rispondeva gerarchicamente ad uno dei Condirettori Generali di D, CC. [7]
FF ha spiegato che l'operatività posta in essere su azioni D priv. per conto di K nel periodo compreso tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003 è stata decisa e disposta da lui stesso nell'ambito di una sorta di mandato di gestione conferito alla Direzione Centrale del gruppo D dalla stessa K, [8] che aveva adottato una delibera di acquisto di azioni D ord. e priv..
In merito alle disposizioni impartite a H, FF ha dichiarato che "Le disposizioni date a GG erano di non ‘scombussolare' particolarmente il mercato e comunque rispondevano alle condizioni stabilite nella relativa delibera assembleare di K".
Rispondendo a una specifica domanda che, in relazione a molte delle conversazioni tra lui e GG, ricostruiva la sua strategia nei termini, già descritti, di ottenere il massimo rialzo del prezzo utilizzando una quantità massima di azioni da acquistare, FF ha negato tale ricostruzione, affermando che "L'obiettivo era di comprare e non far fare al titolo particolari salti di prezzo. Se non fosse stato così avrei potuto acquistare l'intera quantità in un giorno".
Nel fornire una spiegazione conclusiva sull'operatività egli ha dichiarato: "Ripeto che ho ritenuto che D priv. fosse una opportunità di investimento per K. A specifica domanda rispondo che K era l'unica società del gruppo D, oltre a D Spa, provvista di delibera di acquisto di azioni D e di dimensioni adeguate all'investimento. Infatti, K è la società di dimensione più grande del gruppo dopo D Spa. Il motivo per cui le azioni D priv. sono state acquistate per K e non per D Spa consiste nel fatto che K aveva una maggiore "capienza residua" del plafond di investimenti azionari e obiettivi di redditività complessiva compatibili con l'operazione. Ad altra specifica domanda rispondo che non ho mai avuto contatti con la B".
Al fine di valutare il contenuto di tali affermazioni, la Consob ha inviato una richiesta di informazioni a D.
Richiesta di informazioni a D

La Consob ha inviato una richiesta di informazioni a D. In particolare è stato chiesto alla società di fornire:
a) la documentazione sulla base della quale la Direzione Finanziaria di Gruppo aveva disposto le operazioni di acquisto di azioni D priv. nel periodo compreso tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003 per conto di K e le motivazioni sottostanti a tali operazioni;
b) la documentazione relativa all'operazione effettuata dalla Direzione Finanziaria di Gruppo per conto di E sul mercato dei blocchi il 31 marzo 2003 e le relative motivazioni.
D ha risposto direttamente alla richiesta sub a); per la richiesta sub b) ha fornito informazioni di carattere generale, mentre le motivazioni sono state descritte da una separata lettera inviata da E (cfr. all. nn. 18, 19)
Nonostante la lettera inviata dalla Consob richiedesse alla società di illustrare le motivazioni sottostanti alle operazioni di acquisto di azioni D priv. per conto di K nel circoscritto periodo 19 marzo – 1° aprile 2003 , D non ha fornito alcuna specifica spiegazione al riguardo, ad eccezione del richiamo alla descritta delibera di acquisto, risalente a 11 mesi prima, e si è limitata ad inviare le stampe di alcuni fogli di calcolo che sintetizzano le operazioni effettuate sulle azioni D priv. e riportano alcuni dati in merito "al budget dell'attività patrimoniale e finanziaria (che costituisce anche l'asset allocation) di K per l'anno 2003." (cfr. all. n. 18, pagg. 18, 19).
La vendita del pacchetto di 4.500.000 azioni effettuata da ED ha dichiarato che la vendita sul c.d. mercato dei blocchi di 4.500.000 azioni D priv. il 31 marzo 2003 è stata da essa effettuata per conto di E sulla base di un contratto sottoscritto in data 16 dicembre 2002 avente ad oggetto il conferimento a D dell'incarico di dare esecuzione, in nome e per conto di E, alle operazioni di acquisto e/o vendita di strumenti finanziari in conformità alle disposizioni impartite da E (cfr. all. n. 18 cit.).
Le motivazioni sottostanti all'operazione di vendita del blocco sono invece state fornite direttamente da E. La società ha dichiarato innanzitutto che, relativamente alla partecipazione di controllo detenuta in D, viene considerata strategica esclusivamente la detenzione delle azioni ordinarie e non delle azioni privilegiate, che rientrano tra le azioni sulle quali viene svolta attività di trading (cfr. all. n. 19 cit.).
Nell'ambito dell'operatività finanziaria E detiene titoli della controllata D, così come titoli di altri emittenti, in funzione sia dell'andamento di mercato, sia del proprio livello di indebitamento.
Le motivazioni della vendita effettuata il 31 marzo 2003 si rintracciano nella delibera del Consiglio di Amministrazione di D del 28 marzo 2003 con cui si stabiliva di proporre all'assemblea dei soci il conferimento di una delega all'organo amministrativo, ai sensi dell'art. 2443 del codice civile, per effettuare un aumento di capitale sociale al fine di supportare i programmi di investimento della società (poi concretizzati con l'acquisto del Gruppo P). A quella data, dunque, E valutò che qualora avesse dovuto partecipare al futuro aumento di capitale sociale, avrebbe dovuto sostenere un forte impegno finanziario per la parte ordinaria e, di conseguenza, considerò che con la cessione della azioni D priv. avrebbe prodotto due effetti:
- da un lato, avrebbe fornito la disponibilità di risorse da destinare alla riduzione della propria esposizione debitoria per circa € 8 milioni (e avrebbe liberato risorse da impiegare per aderire all'aumento di capitale sociale per la quota di competenza delle azioni ordinarie);
- dall'altro lato, avrebbe evitato di aderire al futuro aumento di capitale sociale per la quota di competenza delle azioni privilegiate.
In base alla lettera di E sembra dunque che la decisione di vendere il pacchetto sia maturata soltanto il 28 marzo 2003, nel momento in cui il Consiglio di Amministrazione di D ha deliberato di proporre l'aumento di capitale sociale. Inoltre, nella lettera si dice testualmente che E aveva ricevuto una richiesta di acquisto di azioni D priv. dalla B: "La decisione di cedere le azioni D Priv., alla B, è stata assunta dagli amministratori delegati di E (sigg.ri QQ e RR), che hanno raccolto direttamente la richiesta in tal senso avanzata dalla B medesima [il grassetto è aggiunto; ndr]".
Come si vedrà, la versione della vicenda fornita dalla (…), in particolare, da AA, all'epoca dei fatti Provveditore della B e interlocutore di D nell'operazione in argomento, è radicalmente diversa, sia in ordine alla tempistica dell'operazione, sia in ordine alla genesi della stessa operazione, nata - nella ricostruzione fornita da AA - da una proposta di QQ.
Richieste di informazioni alla B
La Consob ha inviato due successive richieste di informazioni e documenti alla B, finalizzate ad acquisire ulteriori elementi di indagine in merito all'operazione effettuata sul c.d. mercato dei blocchi il 31 marzo 2003, attraverso la quale la B ha acquistato 4.500.000 azioni D priv. al prezzo di € 1,76 (cfr. all. nn. 21, 22, 23, 24).
In ordine alla genesi ed alle motivazioni sottostanti all'operazione, la B ha dichiarato in una prima lettera di risposta che essa ha avuto origine da una proposta formale presentata da parte di D attraverso un fax inviato dal Presidente di D, QQ, al Presidente della B, SS, in data 27 febbraio 2003 (cfr. all. n. 21 cit.). Dopo aver ricevuto tale proposta la B ha effettuato un'analisi dei profili finanziari e fiscali dell'investimento in azioni D priv., il cui risultato è stato positivo, atteso che:
- il settore assicurativo avrebbe potuto realizzare una performance brillante nel caso in cui si fosse realizzata la riforma del sistema pensionistico associata alla ripresa economica;
- D presentava una buona storia di redditività e di flussi da dividendo crescenti;
- l'investimento in azioni privilegiate poteva dare un valido contributo al rendimento del patrimonio complessivo della B.
La decisione di effettuare l'acquisto è stata assunta dall'allora Direttore Generale (Provveditore) della B, AA, nell'ambito dell'autonomia operativa di cui poteva disporre per operazioni aventi ad oggetto titoli azionari per un controvalore massimo di € 20 milioni, delineata dalla delibera della Deputazione Amministratrice del 7 dicembre 2001.
A seguito della prima risposta fornita dalla B la Consob ha inviato una successiva richiesta, finalizzata a conoscere i dettagli dell'operazione, con particolare riferimento alle modalità
tramite le quali era stato definito il prezzo di acquisto del pacchetto di azioni D priv. ed ai contatti intercorsi tra la B e D nel corso delle trattative.
La B ha inviato una seconda lettera, corredata da una corposa documentazione di supporto, dalla quale sono emersi elementi di interesse nell'ambito dei fatti descritti in questa relazione
(cfr. all. n. 22 cit.).
In particolare, la B ha ribadito che l'operazione ha avuto origine da una proposta inviata via fax al Presidente della , SS, dal Presidente di D, QQ, ed a comprova di ciò ha allegato il
documento (cfr. all. n. 23).
Tale documento, datato 27 febbraio 2003, innanzitutto fa riferimento a colloqui telefonici – verosimilmente intercorsi tra SS e QQ – precedenti, sulla base dei quali QQ invia a SS due
tabelle. Nella prima tabella, denominata ‘Proposta vendita azioni D privilegiate', è testualmente riportato:
Numero azioni da cedere: 4.500.000
Prezzo medio di carico per E: 1,76
1. Ipotesi di cessione a marzo 2003 al prezzo medio di carico. Esborso 7,92 ml/€.
Il punto 3 della tabella, inoltre, riporta testualmente: "Siccome ci potrebbe essere un aumento di capitale, riteniamo corretto una proiezione media di rendimento…."
La seconda tabella, denominata ‘Ipotesi di rendimento su investimento in azioni D privilegiate', riepiloga i flussi di cassa per la B potenzialmente rivenienti dall'operazione. Sul contenuto di questo documento è opportuno soffermarsi, perché da esso si evincono molti particolari. Il prezzo di € 1,76 è stato determinato unilateralmente da D (sul punto si tornerà infra): tale prezzo è stato fissato presumibilmente perché rappresentava il prezzo medio di carico per E, come si evince da quanto riportato nella prima tabella.
Nella seconda lettera la B ha, inoltre, dichiarato che alla luce delle analisi effettuate sui profili finanziari e fiscali dell'operazione avviò trattative con D per ottenere un prezzo più favorevole rispetto a quello offerto dalla controparte. In particolare, la B ha dichiarato [il grassetto è aggiunto;ndr]: "Si ritenne infatti opportuno tentare di contrattare il prezzo al quale chiudere l'operazione proponendo un prezzo unitario di acquisto di € 1,70, tenuto conto che la media dei prezzi di mercato degli ultimi 10 giorni si era attestata ad € 1,6923. Tale controproposta, che comportava comunque un lieve premio rispetto ai valori di mercato, fu frutto anche dell'analisi dei volumi medi giornalieri negli ultimi 20 giorni del titolo in oggetto, i quali si attestavano precedentemente alla conclusione dell'operazione intorno alle 257.000 azioni scambiate. (…). La controparte [cioè D; ndr] rimase ferma sulle posizioni di prezzo offerte e la B ritenne comunque vantaggioso chiudere l'operazione al prezzo di € 1,76 per le ragioni sopra citate". La B guardava dunque ai prezzi di mercato per valutare la convenienza delle condizioni di acquisto.
La B ha fornito anche il ‘Promemoria' interno avente ad oggetto l'analisi relativa alle prospettive di investimento in azioni D priv., redatto il 6 marzo 2003 dal proprio Direttore Finanziario, OO, ed indirizzato all'allora Direttore Generale, AA (cfr. all. n. 24 cit.). Nel documento vengono analizzate sinteticamente le prospettive del comparto assicurativo italiano, il profilo di D e i dettagli della proposta di acquisto di azioni privilegiate. In quest'ultima parte si evidenzia che "Il prezzo di carico della E relativamente alle azioni privilegiate D è superiore ai valori di mercato del 6.15% (prezzo di chiusura del 5/3/2003 € 1,6858 – valore di carico di E € 1,76). Al contempo è necessario osservare che il volume medio giornaliero negli ultimi venti giorni dei titoli in oggetto è di 257.000 azioni scambiate." Nelle conclusioni del ‘Promemoria' il Direttore Finanziario OO esprime parere favorevole all'acquisto di 4.500.000 azioni D priv., affermando, come già indicato, l'opportunità di tentare di negoziare un prezzo che fosse sostanzialmente allineato alla media ponderata dei prezzi delle ultime 10 sedute.

*

Dalla seconda lettera della B, dunque, è emerso che l'elemento prezzo è stato oggetto di trattativa: la cessione del pacchetto di azioni D priv. avrebbe dovuto essere effettuata, nelle valutazioni della B al prezzo – prossimo ai prezzi correnti sul mercato – di € 1,70, mentre D è rimasta ferma sul prezzo inizialmente proposto di € 1,76, pari al prezzo medio di carico delle azioni D priv. nel portafoglio di E. Si tenga conto che il ‘Promemoria' redatto da OO è datato 6 marzo 2003: quindi, le trattative si sono sviluppate verosimilmente tra le giornate successive a tale data (7 -10 marzo 2003) e la data in cui è stata effettuata l'operazione sul c.d. mercato dei blocchi (31 marzo 2003).
Inoltre, da una nota scritta a mano sul ‘Promemoria' sembra che i contatti siano intercorsi tra AA e OO da un lato e CC, Condirettore Generale di D, dall'altro.
Allo scopo di delineare con maggior chiarezza quanto fosse stato determinante nella trattativa l'elemento del prezzo, la Consob ha convocato per un'audizione il Direttore Generale della B all'epoca dei fatti, AA.
L'audizione di AA e di OO

L'audizione di AA si è svolta presso gli uffici della Consob di Via Gaetano Negri, 1, a Milano, il 3 marzo 2004. AA era accompagnato da OO, che ha partecipato all'audizione rispondendo spontaneamente ad alcune domande che riguardavano aspetti dell'operazione direttamente curati da lui (cfr. all. n. 25).
AA ha confermato che in qualità di Direttore Generale della B aveva un'autonomia decisionale che per operazioni sul comparto azionario era limitata ad un importo massimo di € 20 milioni. OO, in qualità di Direttore Finanziario della B, aveva l'incarico di assistere il Direttore Generale nella gestione del patrimonio non immobilizzato della B. Rispondendo a una specifica domanda circa l'origine dell'acquisto di 4.500.000 azioni D priv. effettuato il 31 marzo 2003 sul c.d. mercato dei blocchi, AA ha confermato che l'operazione ha avuto origine per iniziativa di D ed ha escluso "per quanto a mia conoscenza, che la trattativa sia nata da una iniziativa della B, né in forma verbale né in forma scritta". AA ha dichiarato che SS, Presidente della B, gli ha parlato dell'operazione in epoca contestuale a quella in cui gli consegnò il già citato fax ricevuto da QQ, invitandolo ad analizzare la proposta, incarico che fu affidato a OO.
Emilio AA ha dichiarato di aver avuto colloqui (presumibilmente telefonici) con QQ, il quale gli avrebbe indicato di prendere contatti con CC, [9] per sviluppare l'operazione. AA diede quindi l'incarico a OO di contattare CC.
OO ha dichiarato di aver parlato più di una volta (presumibilmente via telefono) con CC per sviluppare le trattative. In particolare OO ha riferito: "Cercai di spuntare un prezzo migliore rispetto a quello offerto, senza successo perché D fu irremovibile".
Rispondendo ad una specifica domanda in merito alle motivazioni sulla base delle quali D manteneva saldo il prezzo di cessione al livello di € 1,76, OO ha dichiarato che "Il Dott. CC non si dilungò sulla questione. Parlò del valore di carico del venditore, rispetto al quale il prezzo del blocco non poteva essere inferiore."
In particolare è stato chiesto a OO per quale motivo egli valutasse congruo - come si evince dal citato ‘Promemoria' - un prezzo di acquisto non lontano dalla media del prezzo di mercato degli ultimi 10 giorni (rispetto alla data in cui fu effettuata l'analisi dei profili finanziari e fiscali dell'investimento). OO ha risposto che, in questo tipo di analisi, si cerca di esaminare un periodo che abbia una certa significatività, come una settimana lavorativa, o dieci giorni lavorativi. OO ha inoltre dichiarato che "(…) nell'ambito della trattativa con il Dott. CC feci riferimento alla media dei prezzi di mercato delle azioni D priv. degli ultimi dieci giorni." A AA e a OO è stato chiesto se vi fossero per la B delle regole o dei vincoli particolari in merito all'acquisto di pacchetti di azioni, con specifico riferimento al prezzo. Ciò anche perché dalle indagini effettuate è emerso che nel corso del primo semestre 2003 la B ha effettuato una sola altra operazione sul c.d. mercato dei blocchi, avente ad oggetto la vendita di 17.404.800 azioni T, il 17 febbraio 2003, conclusa ad un prezzo compreso nel range di oscillazione del prezzo di mercato della giornata (nonché corrispondente al prezzo di carico nel bilancio della B al 31 dicembre 2002). AA e OO hanno dichiarato che non sussistono regole specifiche al riguardo. Deve quindi ritenersi che anche per operazioni su blocchi di titoli valga la sola regola, richiamata da OO nel corso dell'audizione, secondo la quale nella gestione del patrimonio non immobilizzato della B, deve essere rispettato il principio gestionale del buon padre di famiglia, come delineato dalle norme che disciplinano il settore delle Fondazioni bancarie. [10]
Conseguentemente, è verosimile che l'insistenza di OO nel fare riferimento ad un prezzo in linea con la media dei prezzi di mercato di un periodo ‘significativo', quale cinque o dieci
giorni lavorativi, o per lo meno non troppo distante da tale media, fosse ispirata al richiamato principio.
Infatti, un'operazione di acquisto che avvenga ad un prezzo molto prossimo alla media dei prezzi degli ultimi dieci giorni risponde indubitabilmente ai principi di gestione ‘del buon
padre di famiglia', e comunque a criteri di prudenza e trasparenza, mentre se la medesima operazione, relativa all'acquisto di un pacchetto di azioni privilegiate (non di una partecipazione strategica), fosse effettuata ad un prezzo più elevato del 6% - 7% presterebbe il fianco a possibili rilievi.
Ciò sembra desumersi da alcune considerazioni più volte sottolineate da AA e OO nel corso dell'ultima parte dell'audizione. AA ha dichiarato che, sebbene non vi siano state altre note
scritte da OO oltre al citato ‘Promemoria', questi lo tenne costantemente informato sia dell'andamento delle trattative, sia dell'andamento del prezzo delle azioni D priv. sul mercato (risposta alla domanda 12).
OO, analogamente, ha confermato che "(…) inoltre fra il 6 e il 31 marzo 2003 vi sono stati ripetuti aggiornamenti verbali da parte mia al Direttore Generale circa l'andamento delle
trattative e ovviamente del prezzo di mercato delle azioni D priv.".
Nonostante il mancato conseguimento dell'obiettivo di ottenere un prezzo più basso, prossimo alla media dei prezzi di mercato, per il pacchetto di D priv., AA e OO hanno dichiarato di
aver valutato che l'investimento era comunque conveniente in quanto corrispondeva a obiettivi di rendimento di medio periodo e avrebbe contribuito alla diversificazione del portafoglio non immobilizzato.
Il vantaggio conseguito da E e il costo della strategia sostenuto da K
E' possibile ottenere una stima del vantaggio economico conseguito da E, grazie alla strategia manipolativa operata da D tramite FF per conto di K, raffrontando il prezzo a cui è stato effettuato lo scambio del blocco (€ 1,76) al prezzo di mercato del titolo registrato nella seduta precedente all'inizio di tale strategia (18 marzo 2003, pari a € 1,669): si ottiene un vantaggio economico di circa € 409.000, non dissimile dalla stima effettuata sulla base degli accertamenti preliminari (cfr. paragrafo 4.1), conseguito grazie agli artifici posti in essere sul mercato del titolo D priv. dalla stessa D.
A tale somma, inoltre deve aggiungersi la somma proveniente dalla vendita di ulteriori 240.764 azioni D priv. effettuata sul mercato il 1° aprile dalla stessa E, tramite L: anche questa vendita, avvenuta al prezzo medio ponderato di € 1,78, ha beneficiato del rialzo al prezzo del titolo nelle sedute precedenti. Non solo, come già evidenziato al paragrafo 5.2.8), essa è avvenuta quasi integralmente in contropartita di H, che ha acquistato, tra le altre, 239.764 azioni D priv. per conto di K, tramite un solo contratto. Sembra che con questa

operazione sia stato portata a termine la strategia di dismissione del pacchetto di azioni D priv. del quale E desiderava disfarsi, ad un prezzo non inferiore al valore di carico di € 1,76. Considerando il prezzo di cessione delle 240.764 azioni (€ 1,78) e raffrontandolo al prezzo del titolo del 18 marzo 2003 (€ 1,669), si ottiene la somma di € 27.000 circa; complessivamente E ha dunque conseguito un vantaggio economico di € 436.000 circa. [11] Si può altresì quantificare quale è stato il costo della strategia manipolativa per K. Una stima meramente indicativa di tale costo potrebbe essere rappresentata dal maggior costo sostenuto da K per:
A) l'acquisto di azioni D priv. a prezzi crescenti tra il 19 ed il 31 marzo 2003, finalizzato a spingere al rialzo il costo del titolo (complessive 2.353.684 azioni);
B) l'acquisto di azioni D priv. il 1° aprile 2003 (complessive 285.000 azioni), in gran parte "incrociato" con le vendite di E di portare a compimento il suo disegno. [12]
La somma di tali acquisti (A + B) è pari a 2.638.684 azioni ed il prezzo medio ponderato di acquisto è di circa € 1,7324; è possibile raffrontare tale prezzo con il prezzo del 18 marzo 2003, ottenendo un maggior costo di € 0,0634 per azione, pari, complessivamente, a € 167.000 circa. [13]

PARTE II
DIRITTO

Il reato di aggiotaggio su strumenti finanziari in generale
Nel Testo Unico delle disposizioni in materia di mercati finanziari, le norme riguardanti l'insider trading e la frode sui mercati mobiliari – in passato racchiuse nella legge 17 maggio 1991, n. 157, sono state trasfuse all'interno della Parte V, Titolo I, intitolato alle Sanzioni Penali.
In estrema sintesi, il primo era configurato, dall'art. 2 della citata L. n. 157/1991, come violazione del divieto all'acquisto o alla vendita di valori mobiliari quotati da parte di chi fosse in possesso di informazioni riservate ottenute in virtù della propria funzione o ufficio; il secondo, in base all'art. 5 della stessa legge, come divieto alla diffusione di notizie false, esagerate o tendenziose o a porre in essere operazioni simulate o altri artifici idonei ad influenzare sensibilmente il corso dei medesimi titoli..
La legge n. 157/1991 è stata abrogata dal D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria; di seguito anche TUF) il quale, nel riunire e riorganizzare in un unico testo normativo tutte le disposizioni di settore prima previste da singoli provvedimenti normativi, ha contestualmente disciplinato la materia dell'insider trading e dell'aggiotaggio su strumenti finanziari agli artt. 180 – 187 TUF.
In particolare, l'art. 181, comma 1, TUF (che aveva sostituito l'art. 5 della l. n. 157/1991) puniva con la pena della reclusione fino a tre anni e con la multa da uno a cinquanta milioni di lire «Chiunque divulga notizie false, esagerate o tendenziose, ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifizi idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari o l'apparenza di un mercato attivo dei medesimi», soggiungendo, al comma 2, che «Se si verifica la sensibile alterazione del prezzo o l'apparenza di un mercato attivo, le pene sono aumentate».
In seguito, l'art. 181 del TUF è stato abrogato ad opera del D. Lgs. n. 61/2002 (art. 8) e la relativa fattispecie delittuosa è stata disciplinata dal riformulato art. 2637 c.c. (art. 1 del D.Lgs. n. 61/2002), nella cui previsione sono confluite le tre figure di aggiotaggio non comune precedentemente previste dall'ordinamento.
Invero, l'art. 2637 c.c., rispondendo ad un'esigenza di razionalizzazione del sistema, ha voluto accorpare in un'unica disposizione «le diverse figure di aggiotaggio previste al di fuori del codice penale ... ponendo così fine allo stato di confusione normativa generato dalla coesistenza, nella legislazione speciale, di varie disposizioni» (così la relazione al D. Lgs. n. 61/2002): sono stati, perciò, abrogati l'art. 2628 c.c. (che nell'originaria formulazione prevedeva il cd. aggiotaggio societario), l'art. 138 del D. Lgs. n. 385/1993 (aggiotaggio bancario) e l'art. 181 del TUF (aggiotaggio su strumenti finanziari).
L'art. 2637 c.c. (Aggiotaggio) puniva, dunque, con la pena della reclusione da uno a cinque anni «Chiunque diffonde notizie false, ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifici concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, quotati o non quotati, ovvero ad incidere in modo significativo sull'affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari». Da ultimo, la partizione "Capo IV - Abusi di informazioni privilegiate e aggiotaggio su strumenti finanziari" della parte V - Titolo I del TUF, comprendente gli articoli da 180 a 187-bis, è stata sostituita, ad opera dell'art. 9 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), dal TITOLO I-bis di nuova formulazione.
In tal modo il legislatore nazionale ha dato attuazione alla normativa europea in tema di abusi di mercato, confermando, tra l'altro, per ciò che qui rileva, la sanzione penale per le condotte di aggiotaggio, già prevista dall'art. 2637 c.c..
Nel TUF è stato, infatti, inserito un nuovo art. 185, intitolato "Manipolazione del mercato", a mente del quale viene punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro cinque milioni «Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari».
Risulta evidente che la previsione del vigente art. 185 del TUF riproduce alla lettera quella contenuta nel previgente art. 2637 c.c., eliminando in tal modo ogni eventuale perplessità circa la continuità normativa tra le due citate disposizioni, la cui sussistenza determina un fenomeno di successione di leggi meramente modificative con conseguente applicabilità dell'art. 2, comma 3 c.p. (come evidenziato nei vari precedenti giurisprudenziali sul punto). Nel caso che qui ci occupa, tenuto conto del tempus commissi delicti, non può che ritenersi applicabile l'art. 2637 c.c., norma più favorevole ai sensi dell'art. 2, comma IV, c.p..

Analogamente a quanto previsto dall'art. 5 legge 157/91, il reato di aggiotaggio su strumenti finanziari si configura sulla base di due condotte: la divulgazione di notizie false, esagerate o tendenziose o la realizzazione di operazioni simulate o di "altri artifici". Tali condotte possono, ovviamente, essere attuate disgiuntamente o in combinazione tra loro.
La manipolazione, pertanto, si configura come condotta pregiudizievole della funzione allocativa del mercato di strumenti finanziari incidendo sul regolare processo di formazione dei prezzi. Il prezzo degli strumenti finanziari, infatti, non può che essere determinato in funzione della informazione disponibile. "Alterare i prezzi dei titoli" equivale, pertanto, a ridurne la significatività introducendo un elemento discorsivo del sistema.
Trattasi di reato di pericolo, ove l'arretramento della soglia di punibilità è giustificata dall'ampiezza e rilevanza economica del bene interesse tutelato.
Naturalmente, non tutte le potenziali alterazioni funzionali del mercato sono illecite; affinché la condotta assuma i caratteri di reità occorre l'oggettiva idoneità della stessa ad alterare il corretto funzionamento del mercato.
E', infatti, necessario che le condotte siano concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari ovvero l'apparenza di un mercato attivo. L'avere ricondotto quest'ultimo elemento direttamente tra gli elementi strutturali della fattispecie criminosa, piuttosto che quale circostanza aggravante, come nella precedente formulazione, fa sì che il reato possa essere configurato come fattispecie "a pericolo concreto".
Tale opinione risulta, altresì, confortata dalla stessa dizione letterale della norma: "… concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione…".
La natura di reato "a pericolo concreto" radica, a parere di chi scrive, la competenza territoriale del Tribunale di Milano, come da ordinanza del 22 novembre 2006, qui da intendersi integralmente riportata.
Vale qui soltanto la pena di ribadire che, allo scopo dell'individuazione del locus commissi delicti, occorre avere riguardo non al luogo in cui viene posta in essere la condotta manipolativa, bensì a quello in cui si verifica l'evento di pericolo, integrato dalla rilevante possibilità – da accertarsi in concreto - di verificazione della sensibile alterazione del prezzo dello strumento finanziario.
Ora, quando si tratti – come nel caso in oggetto - di titoli quotati in borsa, la possibilità di alterazione del prezzo non può che concretizzarsi in Milano, sede della Borsa Valori per l'intero territorio nazionale.
Il reato di aggiotaggio in strumenti finanziari è un reato comune: soggetto attivo del reato, infatti, può essere chiunque.
Trattasi, infine, di reato a dolo generico: è sufficiente la volontà di porre in essere la condotta manipolativa e la conoscenza della sua idoneità ad influenzare il mercato (v. Tribunale Milano 16 novembre 7 dicembre 1994, cit. 696), essendo venuta meno la fattispecie del dolo specifico contemplata dal secondo comma dell'art. 5 legge 157/91.
Ai fini della configurabilità della fattispecie, pertanto, non va accertata la specifica intenzionalità del soggetto agente.
Il bene-interesse tutelato dalla norma incriminatrice è costituito dal generale buon andamento dell'economia e regolare funzionamento del mercato, [14] cioè dall'esigenza di garantire che nei mercati di strumenti finanziari il prezzo si formi secondo regole di correttezza sostanziale, sì da consentire ai mercati stessi di svolgere adeguatamente la funzione di garanzia del sistema.
Da ciò discenderebbe, secondo parte della dottrina, [15] la vocazione plurioffensiva dell'illecito, che andrebbe a ledere tanto gli interessi dei diversi operatori economici, quanto quelli dei singoli risparmiatori o investitori.
La teoria economica distingue tradizionalmente tra tre possibili schemi di aggiotaggio:
Information Based Manipulation, Action Based Manipulation e Trade Based Manipulation (Cfr. ALLEN e GALE, Stock Price Manipulation, in The Review of Financial Studies, 1992), L'Information Based Manipulation si realizza con la diffusione di notizie false ma apparentemente affidabili ed idonee, per il loro contenuto e la loro diffusione, a riflettersi sull'andamento del prezzo di mercato dello strumento finanziario.
L'Action Based Manipulation consiste in una serie di operazioni che soltanto in apparenza comportano l'effettivo trasferimento di titoli, ingenerando nel mercato l'illusione di un incremento dei volumi trattati, mentre in realtà non producono alcun effetto giuridico. Ciò può determinare l'apparenza di un mercato attivo o, comunque, la conduzione del prezzo verso i livelli desiderati.
La Trade Based Manipulation è costituita da condotte di per sé lecite, se autonomamente considerate, ma pregiudizievoli del corretto funzionamento del mercato, se considerate nel loro complesso (cd. "altri artifici").
Gli scambi, in tal caso, sono effettivi e non apparenti. Da qui l'obiettiva difficoltà nel distinguere tra comportamenti penalmente rilevanti ed attività speculative lecite.
Infine, appartiene ancora al profilo oggettivo dell'artificiosità o fraudolenza, l'osservazione secondo la quale tale carattere può non inerire esclusivamente la condotta, ma derivare anche dal contesto in cui si è svolta e dalle sue modalità espressive (come si vedrà nel caso di specie).
Non può essere qui sottaciuto che parte della dottrina giunge a considerare addirittura inopportuna l'illiceità penale della Trade Based Manipulation (Fischel e Ross, Should the law prohibit Manipulation in Financial markets?, in Harvard law Review, 1991).
L'obiettiva difficoltà di distinguere, nei casi concreti, tra condotte puramente speculative ed illecito penale non può condurre, però, alla pericolosa creazione di una "zona franca", con conseguente liberalizzazione di condotte che, seppur apparentemente lecite, siano connotate dalla idoneità oggettiva alla alterazione della corretta formazione del prezzo di mercato. L'osservazione dei prezzi e delle quantità scambiate costituisce adeguato metodo di analisi volto alla individuazione della fattispecie "sospette" da parte dell'organo di controllo.
La Trade Based Manipulation, pertanto, concretizzerebbe quegli "altri artifici" previsti dalla norma incriminatrice, la cui capacità ingannatoria del mercato costituisce discrimine tra attività speculativa ed illecito penale.

Infine, non pare fuor di luogo menzionare la direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio 28.1.2003, relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, che certamente contribuisce a fornire la chiave di lettura e la corretta interpretazione delle fattispecie concrete ascrivibili alle ipotesi di aggiotaggio. L'art. 1 n. 2) lett. a) della Direttiva definisce manipolazioni del mercato, tra le altre, le "operazioni o ordini di compravendita: - che forniscano, o siano suscettibili di fornire, indicazioni false ovvero fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo degli strumenti finanziari (…).
Il contenuto di questa parte della Direttiva è stato poi recepito letteralmente dalla già citata L. n. 62/2005 c.d. "Comunitaria 2004", ove all'art. 9 comma II modifica il testo del T.U.I.F. n. 58/1998, introducendo l'art. 187-ter (Manipolazione del mercato).
La norma sanziona in via amministrativa chiunque pone in essere, tra le altre, proprio le condotte sopra descritte, facendo "salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato". Vale qui la pena di accennare a scopo squisitamente ermeneutico, che il comma 4 dell'art. 187 ter T.U.F. prevede la possibilità, in capo a colui che è sottoposto al procedimento amministrativo, di escludere la propria responsabilità per gli illeciti di cui alle lettere a e b, qualora dimostri di aver agito per motivi legittimi e in conformità alle prassi di mercato ammesse nel mercato interessato . [16]
A parte l'inversione dell'onere della prova, legittima in sede amministrativa, la norma può contribuire a definire la labile linea di confine che separa l'area di rilevanza penale-amministrativa e quella di libera iniziativa economico-speculativa.
Sulla base di un'impostazione dottrinaria, pienamente condivisa da chi scrive, "è sicuramente estensibile anche alle ipotesi delittuose la delimitazione dell'area di illiceità operata in sede amministrativa, essendo irragionevole ritenere che un fatto sia irrilevante come manipolazione del mercato in sede amministrativa e integri invece l'omonimo delitto" . [17]
La normativa comunitaria non contribuisce però ad individuare in cosa consistano i "motivi" e quando questi possano considerarsi legittimi.
Al giudice, pertanto, è rimesso scandagliare il campo dei motivi, giungendo, come si vedrà nel caso in esame, a far emergere la reale motivazione sottesa all'intera operazione: la volontà di realizzare una particolare condizione (prezzo di euro 1,76) il cui avveramento avrebbe, invece, dovuto dipendere dall'alea del mercato, senza la possibilità di una sua determinazione forzata da parte dei soggetti contraenti.
Tale motivo sicuramente non legittimo, si accompagna, nel caso in esame, ad una condotta certamente eterodossa (quindi all'evidenza non riconducibile ad una prassi di mercato ammessa).

Il reato di aggiotaggio su strumenti finanziari nel caso di specie
Il fatto così come ricostruito dalla relazione Consob e, nella sua materialità, non contestato dagli imputati, costituisce un caso paradigmatico di manipolazione del mercato ottenuta attraverso condotte di per sé lecite (Trade based manipulation), ma idonee concretamente ad ingannare l'affidamento che gli operatori ripongono nel mercato stesso.
Le condotte poste in essere trovano la loro connotazione manipolativa soltanto in una prospettiva d'insieme.
Nel caso di specie, l'"evento" di pericolo si è effettivamente verificato: la concreta alterazione del prezzo è stata ottenuta.
Secondo la prospettazione fornita alla CONSOB dalla B (supportata documentalmente, ma contraddetta da D), l'origine di tutta l'operazione è da individuarsi nella proposta di D, formalizzata il 27 febbraio 2003, nel fax inviato da QQ, presidente di D, a SS, presidente della B, proposta che sin dall'inizio prevedeva che il prezzo di cessione del pacchetto non potesse essere inferiore al valore di carico per E, pari a € 1,76 (v. documentazione in atti).
QQ, presidente di D, ma anche di E, non poteva vendere le azioni a meno di 1,76, in quanto le azioni D privilegiate sono a bilancio di E, proprio a 1,76.
Vendere ad un prezzo inferiore, avrebbe significato svalutarne la partecipazione.
Il fax del 27 febbraio 2003 riveste un'importanza nevralgica per la ricostruzione degli accadimenti successivi e l'individuazione delle condotte costituenti reato. Testualmente il documento, di poche, righe, riporta: "Caro Giuseppe, sulla base dei colloqui telefonici intercorsi, Ti invio le due tabelle come da accordi".
Ciò che immediatamente non può che balzare agli occhi, al di là del comprensibile tono confidenziale tra i due interlocutori, tenuto conto dei rapporti tra i due enti e i rispettivi presidenti, sono le frasi "sulla base dei colloqui telefonici intercorsi" e "come da accordi".
E' evidente, pertanto, che tra i due vertici societari si fosse già discusso dell'affare e il fax, o meglio, le tabelle ad esso allegate, rappresentavano la concretizzazione della "bozza" di accordo raggiunto a livello apicale.
Tale interpretazione risulterà confermata dagli avvenimenti successivi e dalla conclusione dell'operazione, ma è opportuno procedere per gradi.
D, nella persona del suo presidente QQ, ha proposto come prezzo di cessione € 1,76, pari al prezzo medio di carico della azioni per la parte venditrice E.

AA, direttore generale B, ha ricevuto incarico direttamente da SS, il giorno stesso della ricezione del fax di QQ, di valutare la convenienza dell'affare (v. dichiarazioni AA).
AA ha delegato OO, direttore finanziario, a portare avanti la trattativa con D e relazionare puntualmente sulla convenienza dell'affare (v. dichiarazioni OO).
La B ha sempre valutato l'operazione conveniente sotto tutti i profili ad eccezione di uno: il prezzo proposto da D era considerato troppo elevato, non in assoluto, ma in quanto troppo distante dai prezzi di mercato, in particolare dalla media ponderata dei prezzi di un periodo ritenuto significativo (5, 7, 10 sedute) (v. promemoria OO del 6 marzo 2003).
La trattativa si è protratta per un certo periodo (presumibilmente dal 7 – 10 marzo al 31 marzo 2003), nel corso del quale si è sviluppata una contrattazione tra OO e CC (per D) proprio
sull'elemento prezzo.
AA ha, infatti, dichiarato di aver contattato telefonicamente QQ, il quale gli aveva fornito il nome di CC per la conduzione della trattativa.
Questa è stata concretamente portata avanti da CC per D e OO per B.
D è stata irremovibile nel non voler concludere l'operazione ad un prezzo più basso, prossimo ai prezzi di mercato correnti al momento della proposta, come più volte richiesto dalla B (v. dichiarazioni OO).
Durante il corso della trattativa, OO monitorava costantemente l'andamento del prezzo del titolo e ne relazionava continuamente a AA (v. dichiarazioni di entrambi).
L'operazione è stata, infine, effettuata il 31 marzo 2003, con lo scambio del pacchetto sul c.d. mercato dei blocchi, [18] quando non solo il prezzo di mercato delle azioni D priv. aveva raggiunto e superato il livello di € 1,76 in alcune sedute, ma quando anche la media ponderata dei prezzi delle dieci sedute precedenti (valore a cui frequentemente OO ha fatto riferimento nel ‘Promemoria' in cui ha analizzato i profili dell'operazione) era di poco inferiore a € 1,76.
L'aumento del prezzo del titolo ha consentito a D di concludere positivamente le trattative avviate con la B per la cessione del blocco.
Ciò è suffragato da quanto affermato da AA e OO, i quali hanno dichiarato di aver costantemente seguito l'evoluzione del prezzo di mercato delle azioni D priv..
B si è decisa a concludere l'operazione al prezzo richiesto da D esattamente nel momento in cui il prezzo di mercato delle azioni D priv. era salito sino alla cifra proposta inizialmente da QQ.
L'attitudine ingannatoria della manovra posta in essere da D emerge all'evidenza dal contenuto delle conversazioni registrate tra il dirigente di D S.p.A., che ha materialmente

impartito gli ordini di acquisto per conto di K (FF) e l'operatore di H (GG) che ha ricevuto gli ordini e li ha eseguiti sul mercato, con modalità idonee a provocare un rialzo del prezzo del titolo o, nelle sedute in cui il prezzo tendeva a flettere, a sostenere il corso ad un determinato livello.
Le operazioni di acquisto del titolo, come già emerso in sede di analisi del contenuto delle registrazioni, sono state poste in essere all'evidente scopo di determinare un rialzo del prezzo delle azioni D priv., cercando al contempo di acquistare il minor numero di azioni possibile. Tale operatività è repentinamente cessata il 1° aprile 2003, il giorno dopo quello in cui è stata perfezionata la cessione, avvenuta al c.d. mercato dei blocchi, del menzionato pacchetto di 4,5 milioni di azioni D priv. da E alla B, ad un prezzo non lontano dal prezzo registrato sul mercato, grazie alla strategia operativa sopra delineata.
Dal tenore dei colloqui tra GG e FF, come già visto, si evince in maniera univoca che l'operatività posta in essere tra il 19 marzo e il 31 marzo 2003 ha avuto lo scopo di spingere al rialzo il prezzo delle azioni D priv..
Infatti, nel corso delle sedute del periodo 19-31 marzo 2003 FF impartisce a GG, in maniera sistematica, ordini finalizzati a correggere al rialzo il prezzo del titolo con l'impiego del minor numero di azioni possibile.
Se ne desume che gli acquisiti disposti da FF per conto di K non siano stati finalizzati ad un normale obiettivo-quantità (ad esempio acquistare un certo pacchetto di titoli nell'arco di un determinato periodo, ad un prezzo medio ponderato non superiore ad un limite pre-fissato), ma preordinati unicamente al conseguimento di un obiettivo-prezzo.
L'analisi del dettaglio dei contratti conclusi nelle sedute oggetto di indagine e del contenuto delle conversazioni telefoniche rende inequivocabile l'intenzione di provocare un artificioso incremento delle quotazioni del titolo D priv. tra il 19 ed il 31 marzo 2003.
GG (già giudicato ex art. 444 c.p.p.) e FF, del resto, non hanno saputo spiegare il significato di molte delle frasi da essi pronunciate al telefono, se non con giustificazioni generiche e poco
convincenti.
Il gergo tecnico utilizzato (v. trascrizioni in atti e già riportate) allude sistematicamente e univocamente alla finalità di spingere al rialzo il prezzo del titolo.
La condotta manipolativa è evidente: gli acquisti effettuati in così grande quantità e in un periodo di tempo talmente breve ha fatto lievitare il prezzo del titolo.
L'evento di pericolo, nel caso di specie, si è realizzato: il prezzo sale a euro 1,76.
A tali considerazioni, espresse sulla base dell'ascolto delle conversazioni registrate e sull'analisi dei flussi degli acquisti e dell'andamento del titolo, si aggiungono le seguenti ulteriori valutazioni utili a dimostrare in maniera inequivocabile che le condotte poste in essere da FF e GG concretizzino un caso esemplare di "aggiotaggio manipolativo".
1) La proposta parte dal venditore (QQ) e ciò avrebbe dovuto comportare uno "sconto" per l'acquirente (com'è prassi in casi di vendita o acquisti di quantità considerevoli di azioni), mentre, nel caso in esame, il prezzo proposto è molto più elevato di quello di mercato.
2) Nel periodo compreso tra il 19 marzo e il 1° aprile 2003 si è obiettivamente registrato un anomalo andamento delle quotazioni del titolo D priv., in crescita del 6,7% in un contesto di mercato negativo (il Mibtel era sceso dell'1% circa).
3) Tale andamento era stato influenzato dall'operatività posta in essere da H, intermediario che in epoca antecedente non aveva mai operato sul titolo. Nel periodo indicato, e anche nella successiva seduta del 1° aprile 2003, gli acquisti sono stati effettuati per conto di una società del gruppo D, K.
4) Le modalità tecniche attraverso le quali sono stati effettuati gli acquisti nelle sedute comprese tra il 19 e il 31 marzo 2003 depongono univocamente nel senso che essi fossero stati finalizzati a sostenere e spingere al rialzo il prezzo del titolo D priv. (interpretazione conforme, come già visto, al contenuto delle conversazioni registrate). L'operatività sul titolo D priv. posta in essere da K fra il 19 marzo e il 1° aprile 2003 non aveva infatti rispettato le regole previste dalla Consob per l'attività di stabilizzazione.
5) Tale operatività è cessata esattamente nella seduta in cui era stata perfezionata la cessione di un pacchetto di azioni D priv. da E alla B, ad un prezzo non lontano dal prezzo raggiunto dal titolo D priv. grazie agli acquisti disposti (ed alle particolari modalità operative adottate) da K tra il 19 ed il 31 marzo 2003.
6) Il dirigente di D che ha seguito le trattative con la B è lo stesso al quale gerarchicamente rispondeva l'altro dirigente di D che ha impartito a H gli ordini di acquisto finalizzati ad ottenere il massimo incremento del prezzo del titolo D priv. nel periodo 19 marzo – 1° aprile 2003.
7) D non è stata in grado di chiarire quali siano state le motivazioni che abbiano indotto la Direzione Finanziaria di Gruppo ad effettuare un investimento in azioni D priv. per conto di K; in particolare non ha spiegato per quale motivo le azioni D priv. siano state acquistate in un arco di tempo tanto breve (in sole 10 sedute) e con modalità tali da favorire un incremento del prezzo.
8) D si è limitata a fornire alla CONSOB documenti previsionali che, anche in epoca prossima (28 febbraio 2003) all'investimento in azioni D priv., non prendevano in considerazione tale operazione. Per altro verso, l'investimento effettuato dalla Direzione Finanziaria di Gruppo nel titolo D priv., secondo quanto emerso dalla relazione CONSOB, non appare in sintonia con la politica di investimento che emerge dall'analisi della composizione del portafoglio azionario del ramo vita di K, improntata alla scelta di titoli ad alta o altissima capitalizzazione italiani o stranieri. Scorrendo l'elenco dei titoli presenti in tale portafoglio, secondo la CONSOB, non si rinvengono né altri titoli privilegiati (con l'unica eccezione di U risp., che però rientra nei primi 10 titoli a maggior capitalizzazione del MTA), né altri titoli sottili come D priv., se non con incidenze rispetto all'intero investimento in titoli azionari del tutto marginali (cfr. all. n. 18, pag. 14 relazione CONSOB).
9) D ha sottaciuto alla CONSOB le trattative intercorse con B (provate dal fax e dalle stesse dichiarazioni di AA) precisando che l'iniziativa dell'acquisto era provenuta da B (circostanza
sconfessata documentalmente e dallo stesso AA).
10) Non corrisponde al vero, infine, l'affermazione riportata nella lettera di E secondo la quale le motivazioni dell'operazione effettuata il 31 marzo 2003 si rintracciano nella delibera del
Consiglio di Amministrazione di D del 28 marzo 2003 con cui si stabiliva di proporre all'assemblea dei soci il conferimento di una delega all'organo amministrativo, ai sensi dell'art. 2443 del codice civile, per effettuare un aumento di capitale sociale.
Infatti, come si evince dalla data del fax, E aveva deciso di vendere il pacchetto di azioni D priv. almeno dal mese prima (27 febbraio 2003); da quest'ultima data, inoltre, era già
evidentemente nota la circostanza che D avrebbe deliberato un aumento di capitale sociale, come indicato alla controparte futura acquirente del pacchetto di azioni privilegiate, e persino
puntualmente contabilizzato nella definizione delle ipotesi di rendimento per la B.
In sostanza, l'unica spiegazione all'acquisto del pacchetto di oltre 2.600.000 azioni D priv. effettuato tra il 19 marzo 2003 e il 1° aprile 2003 è stata fornita dal Direttore Finanziario Stefano FF nel corso dell'audizione: sulla base di tale spiegazione egli avrebbe improvvisamente deciso di investire sul titolo D priv. a ben 11 mesi di distanza dalla delibera di autorizzazione all'acquisto di azioni della propria controllante assunta da K. Non solo: egli avrebbe autonomamente deciso di effettuare tale investimento (che non risulta pianificato nel documento indicato come ‘budget - asset allocation' di K), acquistando le azioni a prezzi crescenti e con un orizzonte temporale ben definito di 10 – 15 giorni, obiettivo temporale scelto "senza una ragione specifica."
A ciò si aggiunga l'andamento del titolo D priv. nel periodo compreso tra il 26 aprile 2002 (data in cui è stata assunta la delibera di acquisto di azioni della controllante da parte di K) ed il 26 aprile 2003.
E' evidente che, escludendo il breve periodo compreso tra la fine di aprile 2002 e la prima decade di giugno 2002, il prezzo del titolo D priv. è stato pressoché costantemente inferiore ai prezzi ai quali sono stati effettuati gli acquisti tra il 19 marzo 2003 e il 1° aprile 2003. Pertanto, se effettivamente si riteneva conveniente per K l'investimento in titoli D priv., come correttamente rilevato dalla CONSOB, non si comprende perché tale convenienza sia stata presa in considerazione tardivamente e l'investimento sia stato effettuato precipitosamente

nell'arco di 10 sedute, peraltro immediatamente precedenti la data di cessione del pacchetto di azioni D priv. da E alla B.
Infine, dal confronto tra i documenti forniti da D e le dichiarazioni di FF emerge un altro elemento di contraddizione, correttamente evidenziato dalla CONSOB e condiviso da chi scrive: D ha fornito il verbale dell'assemblea di K che riporta la delibera di acquisto di azioni della controllante. Poiché K è controllata al 100% da D, tale decisione deve essere stata assunta dal Consiglio di Amministrazione di D o da uno degli Amministratori Delegati di D (QQ, che è anche Presidente del Consiglio di Amministrazione di K, e RR, che è anche Vice Presidente e Amministratore Delegato di K).
FF ha dichiarato di aver deciso in piena autonomia l'operazione e ciò è in contrasto con la citata delibera che delegava gli Amministratori di K a disporre gli acquisti. In altri termini, poiché FF non era Amministratore di K appare inverosimile che egli abbia operato con una tempistica ben definita, senza che vi sia stata la benché minima indicazione in tal senso da parte di chi aveva il potere (e la responsabilità) di effettuare tali acquisti. In merito è opportuno evidenziare che CC, Condirettore Generale di D, al quale FF riferiva in qualità di dirigente di D, siede anche nel Consiglio di Amministrazione di K (cfr. all. n. 20 relazione CONSOB)
La condotta descritta ha consentito a D di far sì che la sua controllante E potesse disfarsi di un pacchetto di azioni ad un prezzo conveniente, pari almeno al valore di carico.
La plusvalenza realizzata da E, secondo quanto stabilito dalla CONSOB, a fronte di tale maggior prezzo di cessione è stimabile in circa € 504.000.
La correlazione tra lo scambio del blocco e gli acquisti di mercato non è evidente soltanto dal punto di vista dell'analisi dei dati di mercato, ma è confermata dalla molteplicità di elementi sin qui analizzata.
Gli acquisti di azioni D priv. effettuati tra il 19 marzo 2003 e il 31 marzo 2003, tramite H, per conto di K, su disposizione del Direttore Finanziario del Gruppo D, FF, sono stati finalizzati ad ottenere una sensibile alterazione del prezzo delle azioni D priv., tale da condurlo sopra il livello di € 1,76 e far sì che il prezzo medio ponderato di un numero significativo di sedute borsistiche (5, 7, 10) precedenti al 31 marzo 2003 fosse non significativamente inferiore a tale livello di prezzo.
L'operatività posta in essere ha realizzato tale obiettivo.
Ciò ha consentito l'esecuzione dell'operazione di cessione di un pacchetto di 4.500.000 azioni D priv. da E alla B al prezzo richiesto da D nelle trattative, pari a € 1,76. Il vantaggio economico conseguito da E a fronte dell'esecuzione di tale cessione al prezzo richiesto da D è stimato in circa € 409.000.

A tale somma deve aggiungersi l'ulteriore beneficio riveniente dalla vendita di 240.764 azioni D priv. effettuata da E tramite L a € 1,78 il 1° aprile 2003, pressoché esclusivamente in contropartita di K, tramite H, quantificato in circa € 27.000.
Che il mercato sia stato tratto in inganno dall'andamento dei prezzi imposto dall'operatività dettata da FF è dimostrato dalla ulteriore circostanza, evidenziata dalla CONSOB, che almeno un rilevante operatore (V S.p.A.) è stato indotto a vendere le azioni privilegiate e ad acquistare le azioni ordinarie.
Non si può omettere di sottolineare la coincidenza temporale tra il periodo in cui hanno avuto luogo le trattative (7-31 marzo 2003) da parte della B, finalizzate nella sostanza ad ottenere un prezzo prossimo ai prezzi di mercato, ed il periodo in cui è stata posta in essere da H un'operatività in acquisto tecnicamente improntata ad ottenere il massimo rialzo possibile del prezzo delle stesse azioni D priv., disposta dal Direttore Finanziario di Gruppo di D, per conto di K; operatività a supporto della quale, come già delineato, non sono state fornite spiegazioni attendibili né in ordine alle quantità acquistate, né in ordine alla particolare tempistica ed alle modalità di esecuzione.
Sulla base di tutti gli elementi descritti, si ritiene che la condotta operativa posta in essere sia riconducibile al reato previsto dall'art. 2637 del codice civile.

PARTE III
RESPONSABILITA' E SANZIONI

AA
Ritenuta la sussumibilità delle condotte poste in essere da FF e GG nella previsione della norma incriminatrice di cui all'art. 2637 c.c., non resta che analizzare il ruolo e la conseguente responsabilità penale dell'imputato AA, quale direttore generale di B, nella concatenazione causale delle condotte criminose.
L'attitudine ingannatoria della condotta posta in essere, il ruolo svolto da B e, per suo conto, da AA, si rivela ad una lettura congiunta delle operazioni effettuate e della proposta contrattuale inviata via fax da QQ il 27 febbraio 2003: D voleva vendere quel quantitativo di azioni, entro la fine del mese di marzo, e poteva venderle a non meno di euro 1,76, prezzo medio di carico per E.
Le tabelle allegate al fax contenevano tutti gli elementi della proposta contrattuale: quantitativo, prezzo, termine.
D aveva bisogno di liquidità per un aumento di capitale sociale previsto per il 28 marzo 2003 e attraverso tale vendita l'avrebbe ottenuta nel breve-medio periodo.

La dizione letterale del fax "sulla base dei colloqui telefonici intercorsi" e "come da accordi" dimostra che i vertici di D e B avessero già raggiunto sostanzialmente l'accordo. Pur trattandosi, pertanto, dal punto di vista formale, di una mera proposta contrattuale, le poche righe inviate da QQ in accompagnamento alle tabelle, consentono di affermare che l'accordo, nei suoi termini essenziali, fosse stato già raggiunto.
B era interessata all'affare, ma non avrebbe potuto acquistare al prezzo di euro 1,76, in quanto troppo lontano dai prezzi di mercato, come evidenziato dalla relazione OO. Occorre, infatti, ricordare che B è una B e, non potendo perseguire scopi di lucro, non può che improntare le proprie scelte strategiche alla cd. "diligenza del buon padre di famiglia", principio noto nell'ambito del diritto civile e già richiamato.
B, pertanto, ha ufficialmente avviato le trattative sul prezzo (presumibilmente dal 7 marzo 2003, successivamente al cd. promemoria OO del 6 marzo 2003), contemporaneamente monitorando l'andamento del prezzo del titolo sul mercato.
Contestualmente (7 marzo 2003) è iniziata l'attività di acquisto posta in essere da D attraverso FF, per mezzo di H.
B ha costantemente monitorato il continuo rialzo del prezzo per effetto degli incessanti acquisti.
Una volta raggiunto 1,76 – prezzo inizialmente imposto da QQ – B ha deciso di acquistare.
La concatenazione degli eventi e la loro efficienza causale è evidente, così come è palese lo scopo dell'intera operazione: provocare artificiosamente l'aumento del prezzo del titolo, sì da consentire l'acquisto da parte di B e il recupero della liquidità da parte di D.
Diversamente opinando, non si spiegherebbe perché D abbia posto in essere le complesse operazioni sù descritte (comportanti costi e personale) finalizzate a provocare il trend al rialzo del titolo.
Sebbene non sia stato espressamente dichiarato, dalle indagini effettuate e soprattutto dall'audizione di AA e OO (poi risentito dalla G. di F.) è emerso con chiarezza che la B era
disponibile ad acquistare il pacchetto di azioni D priv. da E ad un prezzo che fosse in linea con i prezzi di mercato.
In questo contesto è evidente che l'operatività di K ha reso possibile lo scambio del pacchetto, scambio che sembrava in una situazione di stallo: tale operazione, infatti, è stata effettuata
solo quando il prezzo di D priv. ha raggiunto – grazie all'operatività posta in essere da H su disposizione di FF- il livello imposto da D nella trattativa .

[19[Significativo, in tal senso, è il fatto che OO e AA abbiano dichiarato di aver seguito l'andamento del prezzo del titolo prima di decidere l'acquisto del blocco di azioni D priv..
E non appare casuale che, dopo il 31 marzo 2003, l'operatività di K sia cessata, ad eccezione degli acquisti effettuati il 1° aprile 2003 con modalità, però, del tutto diverse dalle precedenti sedute (in sostanza, senza curare il book per determinare un andamento al rialzo, come dimostra il fatto che gli acquisti sono avvenuti tramite un solo contratto).
B non ha fornito alcuna motivazione convincente in merito alla circostanza che l'investimento in azioni D priv. sia stato deciso ed effettuato con modalità inconsuete, precipitosamente e repentinamente, quando esso avrebbe potuto essere stato effettuato mesi prima a prezzi più convenienti.
La condotta materiale contestata all'imputato si ritiene debba essere qualificata quale compartecipazione, ex art. 110 c.p.
AA ha impartito l'ordine di acquisto delle azioni, soltanto all'esito del costante monitoraggio dell'andamento del prezzo del titolo ed esattamente nel momento in cui questo ha raggiunto il livello (euro 1,76) stabilito preventivamente da QQ.
Con la condotta così descritta AA ha apportato un contributo causale alla realizzazione del fatto criminoso, consentendo che lo scopo dell'intera operazione venisse realizzato.
Che l'operazione complessivamente considerata sia stata il risultato di un "previo accordo" è provato dai seguenti elementi:
1) fax del 27 febbraio 2003 già più volte richiamato;
2) contenuto univoco delle telefonate intercorse tra GG e FF.
Fra le tante dal contenuto eloquente, qui va evidenziata la conversazione datata 1.4.03, in cui FF si preoccupa di tenere il prezzo a 1,76, "per non far figura da pellegrini". E' evidente il riferimento all'obiettivo raggiunto (prezzo a 1,76) e alla necessità di tenerlo a quel livello, dopo l'acquisto da parte di B, "per non fare figura da peregrini" proprio con i vertici della B, nei confronti dei quali era stato garantito che il prezzo "reggesse" a quel livello.
Tale elemento conferma l'esistenza di un previo accordo il cui obiettivo era stato raggiunto attraverso la manovra speculativa;
3) acquisto delle azioni da parte di B esattamente nel momento in cui il prezzo raggiunge il
livello indicato dal fax di QQ.
OO aveva ritenuto la convenienza dell'affare ad un prezzo di 1,70.
L'ordine di acquisto da parte di AA della esatta quantità di azioni e nel preciso momento in cui il prezzo raggiunge esattamente il livello di 1,76 (così come indicato nel fax di QQ) non può che dimostrare, a parere di chi scrive, che tutta l'operazione fosse frutto di un previo accordo a livello apicale preordinato a determinare un' apparenza di convenienza per B, che le consentisse l'acquisto.
L'imputato non ha fornito valida e alternativa ricostruzione degli accadimenti: innanzi al pubblico ministero, si è avvalso della facoltà di non rispondere.
La difesa ha utilizzato, quale argomento per escludere la responsabilità di AA, la intercorsa trattativa tra OO e CC tendente al ribasso del prezzo.
Tale argomento, in realtà, non prova nulla: la trattativa – che, in realtà potrebbe anche essere servita da copertura all'attività illecita in corso – non ha portato ad alcun risultato e la relazione OO, acquistando a 1,76, è stata platealmente disattesa.
La circostanza che OO abbia dichiarato alla G. di F. che, non potendo accedere al book di negoziazione, non poteva rendersi conto di chi stesse contribuendo al rialzo del titolo, prova
soltanto che lo stesso fosse, presumibilmente, all'oscuro dell'accordo criminoso.
Questo è il motivo per cui OO non è stato mai iscritto nel registro degli indagati.
Non corrisponde al vero, inoltre, l'assunto difensivo in virtù del quale il prezzo, al mercato dei blocchi, è liberamente determinato dalle parti, indipendentemente dal prezzo di mercato, tanto è vero che OO, nel suo promemoria, aveva ipotizzato di acquistare a 1,70, in quanto prezzo maggiormente vicino ai prezzi di mercato.
L'operazione ha indubbiamente consentito di far recuperare liquidità in tempi rapidi al gruppo D, che ne aveva bisogno per l'aumento di capitale, previsto per il 28 marzo 2003.
La consapevolezza di AA sulla manovra manipolativa di D è dimostrata dalla circostanza che egli veniva continuamente messo al corrente dell'andamento di rialzo del titolo da parte di OO che monitorava la situazione (v. dichiarazioni convergenti sul punto di OO e AA).
AA sapeva che sarebbe stato conveniente acquistare a 1,70, che il prezzo del titolo si stava gonfiando e che ciò accadeva per effetto delle manovre di acquisto poste in essere da D (v. domanda 12 fatta a AA, nel corso dell'audizione) e, nonostante ciò, ha deciso di acquistare soltanto nel momento in cui il titolo ha raggiunto il livello altissimo di euro 1,76.
AA, così facendo, ha realizzato l'atto esecutivo dell'accordo, posto in essere a livello apicale, concorrendo così pienamente nel reato.
Escludendo la consapevolezza di AA nella manovra illecita realizzata da D, non si comprenderebbe perché lo stesso, pur verificando che il titolo fosse in rialzo, abbia assistito passivamente a tale trend rialzista e abbia dato l'ordine di acquisto esattamente nel momento in cui il titolo ha raggiunto il prezzo di 1,76, inizialmente fissato da QQ.
Se scopo dell'intera operazione fosse stato il semplice acquisto delle azioni, non si comprenderebbe perché questo non sia stato perfezionato quando il titolo costava meno, mentre l'ordine è stato dato proprio nel momento di "picco" del prezzo, fatalmente coincidente con quello unilateralmente imposto da D o, previa interpretazione del fax del 27 febbraio 2003, "come da accordi" tra QQ e SS.
Ma AA, in realtà, non avrebbe potuto acquistare a 1,76 prima che il prezzo fosse salito: a ciò era di ostacolo la relazione OO, che evidenziava che acquistare a 1,76, in quel momento per B, non sarebbe stato conveniente.
La successiva lievitazione del prezzo ha creato il presupposto economico necessario a B per concludere l'operazione in apparente conformità con le regole del mercato. Proprio la lievitazione del prezzo ha, infatti, consentito a AA di impartire l'ordine di acquisto, attribuendo parvenza di legittimità all'affare.
Va da ultimo precisato che la stessa difesa B, dichiarando in sede di conclusioni, che la condotta posta in essere dal duo GG-FF rappresenta uno schema tipico di manipolazione del mercato, ha ammesso che il concorso ex art. 110 c.p. da parte di AA si è obiettivamente verificato, ma lo ha paragonato al concorso nel reato della vittima nel reato di truffa.
A parte la difficoltà tecnico giuridica di accostare una tipologia di reato a concorso necessario (la truffa) e uno a concorso eventuale (l'aggiotaggio), va rilevato che presupposto strutturale
del reato di truffa, oltre agli artifici e raggiri, è l'induzione in errore della vittima.
Qui B non è stata indotta in alcun errore: l'aumento del prezzo si è in realtà verificato e ciò esattamente nella misura preventivamente proposta da QQ e, presuntivamente, accettata da SS.
Ciò che è certo è che AA ha dato materiale esecuzione all'accordo intercorso attraverso l'ordine di acquisto, esattamente nei termini e tempi imposti da D, così consentendo a E di recuperare la liquidità necessaria per l'aumento di capitale di D.
Non assume, infine, rilievo dirimente l'assunto difensivo secondo il quale AA avrebbe acquistato a fine marzo perché temeva che il titolo salisse ulteriormente. Ciò è sconfessato dal precedente rilievo difensivo (rivelatosi infondato), secondo il quale l'acquisto al mercato dei blocchi sarebbe disancorato dal prezzo di mercato del titolo e, ancor di più, dal fatto dal mancato acquisto quando il prezzo era ancora a livelli bassi.
Non rileva, inoltre, che il prezzo si sia poi stabilizzato, in quanto, a parte l'ovvia considerazione che ciò che è accaduto dopo la commissione del reato è estraneo ai fatti di causa, ma soprattutto dall'argomento obiettivo che, trattandosi di azioni privilegiate e quindi di titoli cd. "sottili", l'andamento del prezzo è senz'altro più stabile dei cd "titoli volatili", quali le azioni ordinarie. E' proprio tale caratteristica che ha reso "sospetta", agli occhi dell'Autorità di controllo, l'improvvisa impennata del prezzo del titolo, in un arco temporale così breve.

AA, pertanto, per tutte le considerazioni sopra esposte, non può che essere ritenuto colpevole del reato a lui contestato nel capo d'imputazione.
Si ritengono concedibili le circostanze attenuanti generiche, in considerazione delle incensuratezza dell'imputato.
La prova dell'oggettività dei fatti di cui al capo d'imputazione, risulta, pertanto, raggiunta e pena ritenuta di giustizia, considerati i criteri di cui all'art. 133 c.p., in particolare la natura, la specie e le modalità dell'azione, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, risulta essere quella di mesi 8 di reclusione (pena base mesi 18 di reclusione – non nel minimo di legge in considerazione della particolare spregiudicatezza della condotta manipolativa - ridotta ex art. 62 bis c.p. ad anni 1 di reclusione, ulteriormente ridotta per il rito).
Alla condanna consegue l'irrogazione delle sanzioni accessorie previste dall'art. 186 D. Lgs. n. 58 del 1998 (nella numerazione introdotta dalla l.n. 262 del 2005, già art. 182 D. Lgs. n. 58 del 1998). Le due norme sono identiche, talchè non si pone, in proposito, un problema di successione di leggi penali.
La norma richiama le pene accessorie previste dagli artt. 28, 30, 32 bis e 32 ter del codice penale, stabilendo limiti edittali di commisurazione della pena diversi da quelli stabiliti nelle norme richiamate. A ciò si aggiunga che l'art. 28 del codice penale descrive entrambi i tipi della sanzione accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici, talchè una sua diretta applicazione non sarebbe nemmeno possibile. Il richiamo alle norme del codice penale ad opera dell'art. 186, va dunque inteso con riferimento alla tipologia della pena accessoria, fermo restando che gli speciali limiti edittali di pena ivi previsti devono intendersi riferiti a tutte le pene accessorie richiamate.
Si stima conforme a giustizia irrogare le sanzioni richiamate per la durata di anni 1.
L'imputato va, pertanto, dichiarato interdetto dai pubblici uffici, interdetta dall'esercizio di arti e professioni per cui sono richiesti speciali permessi, abilitazioni, autorizzazioni, o licenze, interdetta dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, incapace di contrattare con la pubblica amministrazione, per la durata di anni 1 con riferimento a ciascuna delle interdizioni ed incapacità.
Pena sospesa in considerazione dell'assenza di precedenti penali a carico dell'imputato.
Consegue, per legge, la condanna al pagamento delle spese processuali.
B (EX D.LGS. 231/2001)

Il decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 – che ha come rubrica "Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 – costituisce l'esercizio della delega contenuta in quest'ultima legge, che aveva disposto la ratifica sia della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri, sia di varie convenzioni dell'Unione Europea in tema di protezione degli interessi finanziari delle Comunità Europee e di lotta alla corruzione.
La Convenzione OCSE (17 dicembre 1997) prevede che "ciascuna parte prende le misure necessarie, in conformità dei propri principi giuridici, per stabilire la responsabilità delle persone giuridiche, nel caso di corruzione di un pubblico funzionario straniero", mentre assai più specificamente, gli artt. 3 e 4 del secondo Protocollo sulla protezione degli interessi finanziari delle Comunità Europee (27 giugno 1997) si occupano della responsabilità e delle sanzioni delle persone giuridiche.
Queste convenzioni sono state approvate quando negli altri stati e nelle sedi internazionali il principio della responsabilità degli enti era stato oramai affermato e costituiscono la matrice delle scelte operate dal legislatore italiano con la legge n. 300 del 2000. In particolare, il legislatore italiano, dovendo stabilire quali fossero gli enti destinatari della nuova disciplina, ha delegato il Governo ad emanare "un decreto legislativo avente ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che non svolgono funzioni di rilievo costituzionale", ivi compresi gli enti pubblici, "eccettuati lo Stato e gli altri enti pubblici, che esercitano pubblici poteri" (art. 11, commi 1 e 2, legge n. 300 del 2000). Conseguentemente, l'art. 1 del decreto legislativo 231 del 2001 – dopo aver significativamente fissato il proprio ambito oggettivo di disciplina nella "responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato" (comma 1) – ha stabilito i confini soggettivi di applicazione della normativa in esso prevista.
I successivi artt. 5-8 dettano le regole sulla "responsabilità dell'ente" e fissano i criteri di imputazione all'ente dei reati commessi dai soggetti "di vertice" e dai dipendenti. Dal breve excursus normativo che precede si evince chiaramente che il decreto 231, superando il principio societas delinquere non potest, ha introdotto nell'ordinamento giuridico italiano un sistema di responsabilità di enti collettivi conseguentemente a reato, espressamente definita "amministrativa".
La relazione governativa sul decreto legisltarivo 231/01 puntualizza che l'introduzione di forme di responsabilità degli enti collettivi è stata dettata da ragioni di politica criminale, che consistevano, da un lato, in esigenze di omogeneità delle risposte sanzionatorie degli stati e, dall'altro, nella consapevolezza di "pericolose manifestazioni di reato poste in essere da soggetti a struttura organizzata e complessa".
In particolare, richiamando testualmente un passo della realzione della commissione Grosso sul progetto preliminare di riforma del codice penale, la relazione al decreto 231 parla dell'ente collettivo "quale autonomo centro di interessi e di rapporti giuridici, punto di riferimento di precetti di varia natura, e matrice di decisioni ed attività dei soggetti che operano in nome, per conto o comunque nell'interesse dell'ente".

Il reato di manipolazione del mercato costituisce uno dei cd. reati presupposto idoneo a costituire il fatto illecito cui viene ricollegata, in presenza di determinati elementi oggettivi e soggettivi, la responsabilità dell'ente.
Il decreto legislativo 231/2001, sanzionando la persona giuridica in via autonoma e diretta con le forme del processo penale, si differenzia dalle preesistenti sanzioni irrogabili agli enti, così da sancire il tramonto del dogma "societas delinquere non potest". E ciò perché, ad onta del "nomen iuris", la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale; forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell'imputazione criminale, di rango costituzionale (art. 27 Cost.), interpretabili in accezione riduttiva, come divieto di responsabilità per fatto altrui o, in una più variegata, come divieto di responsabilità per fatto incolpevole (Cass.Pen. n. 3615 del 20.12.2005).
Il nesso di collegamento tra fatto costituente reato e responsabilità dell'ente è costituito dalla commissione del reato "nell'interesse o a vantaggio dell'ente" da parte di due diverse categorie di "soggetti legittimati": i soggetti in posizione apicale e quelli sottoposti all'altrui vigilanza.
I soggetti in posizione apicale sono individuati dall'art. 5 in coloro che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale ovvero esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso.
Nel caso di soggetto in posizione apicale, come nel caso di specie, la responsabilità della societas è riconosciuta già sulla base della mera commissione del reato nell'interesse o a vantaggio dell'ente, salva la possibilità per quest'ultimo, di dimostrare l'estraneità dell'episodio criminoso alla politica d'impresa attraverso la prova dell'adozione di idonei ed efficaci modelli di organizzazione (cd. compliance program).
Il legislatore ha, pertanto, aggiunto un requisito di natura soggettiva, che evoca, secondo l'orientamento di legittimità già citato, l'idea della cd. "culpa in vigilando", consistente nella
inesistenza di un modello di organizzazione idoneo a prevenire i reati.
La responsabilità ex d.lgs 231 è una "responsabilità diretta", in quanto deriva da un fatto proprio dell'ente, cioè da un deficit dell'organizzazione dell'impresa, ed autonoma rispetto alla responsabilità dell'autore del reato.
L'adozione del protocollo gestionale ed organizzativo idoneo alla prevenzione di specifici rischi – reato e concretamente efficace esclude la responsabilità dell'ente.
La predisposizione del modello organizzativo costituisce, infatti, il presupposto per recidere il collegamento tra la colpevolezza della persona giuridica e quella dei soggetti in posizione apicale, fondato sul riconoscimento di questi ultimi quali ispiratori della politica d'impresa dell'ente.
Ciò che rileva, ai fini della esenzione della responsabilità dell'ente o della sua attenuazione, nel caso di adozione post delictum, è la predisposizione di una rete di controlli capace di garantire l'osservanza delle regole e che permetta di individuare tempestivamente situazioni di rischio ed adottare i conseguenti provvedimenti.
Nel caso di specie, la B non aveva un protocollo organizzativo (né ante factum, quale causa di esclusione della punibilità, né post factum, quale attenuante prevista dall'art. 12, comma 2, lett. B), né è stata eccepita dalla società l'inesistenza della cd. colpa dell'organizzazione (il cui onere, per atti compiuti dai vertici aziendali, è invertito a carico dell'ente: art. 6).
La B ha fondato la sua prospettiva difensiva sul rilievo che il reato sia stato commesso nell'esclusivo interesse di D e che B, avendo acquistato le azioni ad un prezzo più alto, frutto della manovra manipolativa, rappresentasse, in realtà, la vittima del reato.
La prospettazione difensiva, pur suggestiva, a seguito di una approfondita analisi del materiale probatorio, risulta priva di fondamento.
L'ente non risponde ex d.lgs. 231/2001, se i soggetti legittimati ad impegnarne la responsabilità abbiano agito nell'esclusivo interesse proprio o di terzi, in sostanza con condotte estranee alla politica d'impresa (Cass. cit.).
Quanto ai concetti di interesse e vantaggio, permane in dottrina [20] qualche dubbio circa la loro reale valenza di criteri d'imputazione alternativi: il concetto di "vantaggio" sembrerebbe presupporre la necessità di un'indagine obiettiva ex post; il concetto di "interesse" comporterebbe valutazioni di tipo soggettivo ed ex ante.
Altra parte della dottrina propone la possibilità di una reductio ad unum, suggerendo il criterio unificatore "dell'interesse obiettivamente inteso", da intendersi quale "interesse riconoscibilmente connesso alla condotta dell'autore del reato", di modo che il collegamento tra ente e fatto illecito non sia rimesso alle intenzioni dell'agente, ma poggi su dati obiettivi .[21]
Secondo altra interpretazione, [22] l'interpretazione sistematica del d. lgs. 231/01 condurrebbe a risultati diametralmente opposti. In particolare l'impossibilità di considerare i criteri dell'interesse e del vantaggio come endiadi è dedotta dall'art. 12, che prevede il pagamento della sanzione pecuniaria in misura ridotta nel caso in cui l'autore ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo, così configurando una tipica situazione in cui rilevano contestualmente entrambi i presupposti.

Secondo la Suprema Corte, i due vocaboli esprimono concetti giuridicamente differenti: "potendosi distinguere un interesse "a monte" della società ad una locupletazione – prefigurata, pur se di fatto, eventualmente, non più realizzata – in conseguenza dell'illecito, rispetto ad un vantaggio obiettivamente conseguito all'esito del reato, perfino se non espressamente divisato "ex ante" dall'agente".
Nel caso di specie, l'operazione complessivamente considerata, come già visto, è l'evidente frutto di un accordo a livello apicale tra D e B.
Tale affermazione risulta probatoriamente supportata da tutti gli elementi in precedenza esposti e dalla sequenza logico-temporale degli eventi.
All'esito della manovra manipolativa posta in essere da D, B, su ordine di AA, ha acquistato la quantità preordinata di azioni D priv.
Al fine di sconfessare la tesi difensiva, occorre soffermarsi sul concetto di "interesse" dell'ente, presupposto di applicabilità della normativa in questione.
I comportamenti illeciti, infatti, vengono in concreto sempre più spesso realizzati nei mercati regolamentari, dalle più importanti e capitalizzate società commerciali, organizzate secondo i più moderni principi di "ingegneria societaria ed aziendale", i quali prevedono ormai come schemi tipici di organizzazione quelli del collegamento societario e delle reti aziendali .[23]
In particolare, la realtà economica vede sempre più il prosperare dei gruppi di società, la cui caratteristica è quella di corrispondere, sotto il profilo economico, ad un complesso unitario ed organizzato ispirato da indirizzi strategici unitari, che ripete gli schemi di comando e di controllo esistenti all'interno di una singola unità aziendale complessa . [24]
Ove si aderisse all'interpretazione restrittiva del concetto di "interesse dell'ente", si sposerebbe una visione inattuale dell'ente, concepito come una monade isolata all'interno del complesso sistema economico attuale, con conseguenti evidenti lacune di tutela tutte le volte in cui l'interesse perseguito sia ricollegabile non all'ente di cui fa parte l'autore del reato, ma ad una società controllata o controllante, oppure al gruppo nel suo insieme . [25]
Non mancano, peraltro, interpretazioni dell'art. 5 d.lgs. 231/2001 tendenti ad estendere la rilevanza del concetto di interesse fino a ricomprendervi quella di "interesse di gruppo", facenti leva ora [26] sul riferimento tra i soggetti capaci di impegnare la responsabilità dell'ente, al soggetto posto al vertice di un'unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, quale potrebbe essere considerata il "vertice" della società controllata, ora [27] sulla possibilità di considerare i vertici della società controllante come soggetti che esercitano di fatto la gestione ed il controllo dell'ente, idonei ex art. 5 ad impegnare la responsabilità dell'ente.

Appare evidente che, in presenza di gruppi d'imprese, il perseguire l'interesse di gruppo attraverso la commissione di un reato, realizza una delle condizioni richieste ai fini dell'integrazione dei criteri d'imputazione oggettiva della responsabilità.
Il concetto d'interesse di gruppo, del resto, era già stato riconosciuto in una serie di decisioni di legittimità prima della riforma ed è stato espressamente preso in considerazione nella legge delega per la riforma del diritto delle società di capitali ed ha determinato l'inserimento nel codice civile delle norme di cui agli artt. 2497 e 2497 ter c.c.
Il legislatore penale, a sua volta, ha fatto riferimento al concetto di gruppo in sede di definizione delle fattispecie di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622).
Nell'art. 2634 c.c., infine, è stata esclusa la ingiustizia del profitto, che integra il dolo specifico di quel reato, quando lo svantaggio per la società, cui appartiene l'amministratore infedele, venga compensato da un vantaggio che gli provenga dalle dinamiche di gruppo.
Nel caso di specie, la cointeressenza D-B, all'epoca dei fatti, è efficacemente sintetizzata nella relazione CONSOB, sul punto qui integralmente riportata:
"All'epoca dei fatti [28] D aveva un capitale sociale composto da 507.651.510 azioni, dal valore nominale di € 1, di cui 323.201.414 ordinarie e 184.450.096 privilegiate.
Sia le azioni ordinarie sia le azioni privilegiate erano (e sono tuttora) quotate sul Mercato Telematico Azionario (nel prosieguo MTA); le azioni ordinarie appartengono al segmento dei titoli a media capitalizzazione, il cui andamento complessivo è rappresentato dall'indice MIDEX. [29]
Il controllo faceva capo a Z S.p.A. attraverso la controllata E, che deteneva il 54,895% del capitale ordinario, corrispondente al 36,965% di quello votante. Altri azionisti rilevanti con quote sul capitale votante più piccole erano:
- (…) (3,241%);
- W S.p.A. (2,756%);
- (…) S.c.r.l. (2,558%);
- (…) (2,549%) ;
- (…) S.p.A.(2,098%).
Per un breve periodo successivo all'epoca dei fatti descritti nella presente relazione, anche la B (nel prosieguo, per brevità: B) è stata azionista rilevante di D: tra il 5 giugno 2003 e l'11 giugno 2003 ha detenuto una partecipazione di poco superiore alla soglia del 2%, pari al 2,034%.
La struttura del Gruppo D risulta molto complessa ed in continua evoluzione, caratterizzata da una catena piramidale e ‘circolare', in quanto le società poste ai livelli più elevati della catena sono a loro volta partecipate dalla stessa D. In particolare, all'epoca dei fatti, vi erano altri 4 livelli sopra a E, [30] caratterizzati da partecipazioni incrociate principalmente fra tre soggetti: la (…), il Gruppo BB (tramite BBB S.p.A. e B, oltre che tramite (…) S.p.A. - nel prosieguo: Gruppo BB) ed il gruppo riconducibile al finanziere XX (tramite W S.p.A. e (…) S.p.A. - nel prosieguo, per semplicità: Gruppo XX).
E' opportuno ricordare che la prima importante ristrutturazione societaria del Gruppo D è avvenuta nel 2001, quando il controllo di E, allora controllata da un nutrito gruppo di cooperative, è stato trasferito ad una nuova società, Z S.p.A.; contestualmente nel capitale di E sono entrati il Gruppo BB, con il 25,6%, e W S.p.A., con il 17,4%. Z S.p.A., il cui capitale è in mano a 29 cooperative, [31] ha mantenuto il controllo di E con una quota pari al 51%. In data 6 febbraio 2003, a seguito di un accordo [32] sottoscritto tra Z S.p.A. e BBB S.p.A., quest'ultima - che all'epoca deteneva direttamente il 20% del capitale sociale di E - si è impegnata ad acquistare una partecipazione del 13,4% in quest'ultima società, cosicché la partecipazione del Gruppo BB in E sarebbe salita dal 25,6% al 39% [33] (cfr. all. n. 1). Contestualmente Z S.p.A. ha garantito:
a) che avrebbe mantenuto in portafoglio (tramite E) non meno del 50,2% delle azioni ordinarie D;
b) che D avrebbe mantenuto inalterata all'1,99% la propria partecipazione in BBB S.p.A.. Successivamente, il Gruppo BB ha dato seguito all'accordo stipulato il 6 febbraio 2003, rilevando una parte della quota detenuta in E da W S.p.A., che è così scesa dal 17,4% al 4%. In cambio il Gruppo XX ha incrementato la propria partecipazione in BBB S.p.A., portandosi al 4% ed ottenendo, dall'aprile 2003, un posto nel Consiglio di Amministrazione. A completamento della "triplice alleanza" sia D che il Gruppo BB hanno incrementato la propria partecipazione in W S.p.A., portandola rispettivamente al 6,7% e al 6,6%. La situazione è tutt'ora in corso di evoluzione e, sebbene il quadro risulti complesso, la tendenza di fondo sembra essere quella di una progressiva integrazione tra i tre Gruppi coinvolti (D, BB, XX). Tale finalità viene perseguita con l'ausilio delle numerose società finanziarie controllate, per mezzo di una serie di partecipazioni incrociate. In tale ottica, recentemente sono stati portati a termine aumenti di capitale di E e W S.p.A., e ne è stato deliberato un altro da parte di Z S.p.A. (cfr. all. n. 2)."
Alla luce di quanto sopra esposto, è di chiara evidenza la reciproca cointeressenza (cd. compartecipazioni incrociate), all'epoca dei fatti, tra D e B.
Ciò consente di inquadrare l'operazione, complessivamente considerata, nella funzione di direzione strategica e finanziaria del "gruppo" .
Tale valutazione non risulta sconfessata dalla considerazione difensiva che la B è soggetto giuridico distinto rispetto al "gruppo BB".
Al di là dell'ovvia distinzione giuridica-formale tra il gruppo BB e la B, è di tutta evidenza l'appartenenza ad una medesima "cordata" a cui possono corrispondere, come nel caso di specie, comuni scelte di politica aziendale e finanziaria.
La realizzazione del reato ha comportato il raggiungimento del fine perseguito da D (il recupero di liquidità necessario per il previsto aumento di capitale) attraverso la complicità di B che, acquistando a prezzi ormai di mercato (approfittando del trend al rialzo), ha realizzato anche per sé un discreto vantaggio (la stessa B ha ammesso che acquistare a quel prezzo si è rivelato un affare, in quanto si è poi determinata una stabilizzazione del titolo e le azioni sono ancora nel loro portafoglio).
Al vantaggio del "gruppo", deve pertanto aggiungersi un vantaggio diretto ottenuto anche da B, attraverso la realizzazione della condotta criminosa.
L'assunto difensivo secondo il quale avere acquistato a prezzi così elevati comporta l'inesistenza del vantaggio per B, anzi di un danno, risulta, infatti, privo di fondamento.
B sarebbe stata effettivamente danneggiata dall'acquisto a 1,76, se avesse acquistato quando il prezzo di mercato era ancora a 1,69 e cioè, prima della realizzazione del reato di aggiotaggio.
In quel caso, effettivamente, B avrebbe subito un danno evidente.
Ma, come già visto, ciò sarebbe stato impossibile: i vertici di B non avrebbero mai potuto ordinare l'acquisto delle azioni a un prezzo talmente distante dal valore di mercato, difficilmente giustificabile, dopo la relazione OO, che sconsigliava l'acquisto a quella cifra.
Ed è qui che emerge il vantaggio realizzato anche da B attraverso l'operazione manipolativa: la commissione del reato ha determinato l'innalzamento del prezzo di mercato del titolo, condizione necessaria affinché B potesse acquistare legittimamente e convenientemente.
L'aumento del prezzo, ottenuto attraverso la condotta manipolativa, ha così reso possibile l'acquisto delle azioni da parte di B e l'acquisizione del capitale da parte di D.
La stessa B, giova ribadirlo, ha ammesso che acquistare a quel prezzo si è rivelato un affare, in quanto si è poi determinata una stabilizzazione del titolo e le azioni sono ancora nel loro portafoglio.
In sostanza B ha sì acquistato ad un prezzo più alto, ma ha acquistato un titolo il cui valore era aumentato (artificiosamente, per effetto del reato commesso materialmente da D).
Non sussistono, infine, dubbi sul fatto che l'ordine impartito da AA risponda ad una precisa scelta aziendale: è l'imputato stesso che ha dichiarato di aver ricevuto direttamente da SS l'incarico di occuparsi dell'affare, all'esito dell'invio del fax da parte di QQ.
E' evidente, pertanto, che AA ha agito quale longa manus dell'ente.
Lo stesso SS ha confermato l'incarico dato a AA e ha dichiarato di essere stato a conoscenza delle operazioni in corso.
La condotta di AA, pertanto, concretizza una precisa scelta di politica aziendale, imputabile direttamente all'ente, nell'ottica di una cointeressenza reciproca tra B e D. Non può ritenersi sussistente, all'evidenza, come precisato dal pubblico ministero in sede di conclusioni, il cd. "profitto di rilevante entità", in considerazione delle solidità strutturale ed economica dell'ente responsabile.
Per quanto attiene il trattamento sanzionatorio, la sanzione prevede una cornice edittale da 200 a 500 quote (art. 25 ter lett. R d.Lgs. 231/01).
La commisurazione della sanzione è affidata al cd. sistema per quote o per tassi giornalieri, la cui finalità è quella di rapportare la gravità della sanzione alle condizioni economiche del reo, in questo caso dell'ente.
Essa consta di due distinte fasi: nella prima si stabilisce a quanti tassi o quote - secondo una cornice edittale prestabilita - corrisponda la risposta sanzionatoria, tenendo conto della gravità del fatto, del grado della responsabilità dell'ente nonché dell'attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti (art. 11 d. lgs. 231/2001); nella seconda quantifica il valore di ogni singola quota – che può variare, secondo l'art. 10 c. 3 d.lgs. 231/2001 da 250 a 1500 euro, ma nei casi previsti dall'art. 12 comma 1, l'importo della quota è sempre di euro 103,00 (comma 3 art 11 D.lgs 231/01).
Dalla moltiplicazione del numero di tassi o quote per il valore di ogni singola quota scaturisce l'ammontare della sanzione pecuniaria a carico dell'ente.
Nel caso in esame, risulta applicabile il comma 1 dell'art. 12 lett. A), in quanto il reato è sicuramente realizzato nel prevalente interesse di D.
La quota, pertanto, è stabilita in maniera fissa: euro 103,00.
Tenuto conto dei criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria ed, in particolare, della gravità del fatto e del grado di responsabilità dell'ente, dato atto che nulla è stato fatto da B per impedire la commissione di ulteriori illeciti, pena equa appare essere quella di 100 quote (p.b. 300 quote, riduzione della metà ex comma 1 dell'art. 12 lett. A); ulteriormente ridotta per il rito.
La sanzione pecuniaria nei confronti di B va, pertanto, concretamente quantificata in euro 10.300,00, oltre al pagamento, come per legge, delle spese processuali, in solido con l'imputato AA.


PARTE IV
RISARCIMENTO DEL DANNO

La Consob, istituita con Legge 7 giugno 1974, n. 216, è l'Autorità di controllo preposta alla tutela degli interessi del pubblico risparmio nel settore del mercato finanziario a presidio di un valore costituzionalmente garantito (Art. 47 Cost.).
Tale specifica funzione esponenziale è stata espressamente conferita con la menzionata legge istitutiva e confermata dalla normativa di settore emanata nel corso degli anni.
Il legislatore nazionale, con la già citata la L. 17 maggio 1991, n. 157 - di attuazione della direttiva n. 89/592/CEE, la quale stabiliva che gli Stati membri dovessero dotare le Autorità incaricate di vigilare sull'applicazione delle norme attuative della medesima direttiva di tutti i poteri di controllo e di indagine necessari - ha individuato proprio nella Consob l'Autorità preposta all'accertamento dei reati di insider trading e di manipolazione.
L'art. 187 del TUF, intitolato "Facoltà della CONSOB nel procedimento penale", stabiliva che nei procedimenti per i reati previsti dagli articoli 180 e 181, poi art. 2637 c.c., «la CONSOB esercita i diritti e le facoltà attribuiti dal codice di procedura penale agli enti e alle associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato».
Da ultimo, la partizione "Capo IV - Abusi di informazioni privilegiate e aggiotaggio su strumenti finanziari" della parte V - Titolo I del TUF, comprendente gli articoli da 180 a 187-bis, è stata sostituita, ad opera dell'art. 9 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), dal TITOLO I-bis di nuova formulazione.
La L. n. 62/2005 segna, altresì, un rilevante rafforzamento delle competenze della Consob, cui è attribuita una autonoma potestà sanzionatoria in via amministrativa delle condotte di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato, ed il conferimento di più ampi ed incisivi poteri di indagine.
In particolare, l'art. 187-octies del TUF, intitolato per l'appunto "Poteri della Consob", stabilisce che «1. La Consob vigila sulla osservanza delle disposizioni di cui al presente titolo e di tutte le altre disposizioni emanate in attuazione della direttiva 2003/6/CE.
Con riguardo alle facoltà della Consob nel procedimento penale l'art. 187-undecies stabilisce, senza discostarsi dal previgente 187 TUF, che «Nei procedimenti per i reati previsti dagli articoli 184 e 185, la Consob esercita i diritti e le facoltà attribuiti dal codice di procedura penale agli enti e alle associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato» (comma 1) e soggiunge che essa «può costituirsi parte civile e richiedere, a titolo di riparazione dei danni cagionati dal reato all'integrità del mercato, una somma determinata dal giudice, anche in via equitativa, tenendo comunque conto dell'offensività del fatto, delle qualità personali del colpevole e dell'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato» (comma 2).
Con l'atto di costituzione di parte civile nel presente giudizio, la CONSOB ha richiesto la liquidazione di tre distinte tipologie di danno:
1) danno immediato e diretto, derivante dalla lesione dell'interesse pubblico al corretto e regolare andamento del mercato e delle contrattazioni che in esso si svolgono - di cui la medesima Autorità è titolare e referente;
2) danni patrimoniali derivanti dallo sviamento delle risorse umane utilizzate per l'attività di vigilanza e accertamento;
3) danno all'immagine derivante dalla "offesa al prestigio e all'autorevolezza della stessa Commissione, compromettendone l'immagine quale Autorità di controllo nel settore degli emittenti titoli quotati e del mercato finanziario".
Va necessariamente premesso che tale impostazione ha già trovato accoglimento in una serie di pronunce del Tribunale di Milano ( v. Sezione III penale, 27 marzo – 24 giugno 2006 n. 3406; Sezione II penale del 25 ottobre 2006; Sezione I penale in data 23 novembre 2006).
Il danno liquidabile alla Consob costituisce la riparazione delle conseguenze pregiudizievoli dell'illecito, derivanti dalla lesione dell'interesse pubblico al regolare andamento del mercato e delle contrattazioni. Tale lesione, infatti, implica un danno immediato e diretto in capo alla Autorità di vigilanza, in quanto compromette la piena ed efficace realizzazione delle finalità istituzionali che ne costituiscono la ragione di esistere.
In conclusione, «Il termine "danno all'integrità del mercato" riportato nella formulazione dell'art. 187-undecies T.U.F. va quindi riferito alla lesione arrecata alla omonima finalità istituzionale di tutela in capo alla Consob; spetta all'Autorità quale soggetto titolare di diritti; discende, di per sé, dalla consumazione del reato e attiene a un danno non patrimoniale risarcibile (anche) in via equitativa». (v. sentenza Tribunale di Milano – Sezione III penale -27 marzo – 24 giugno 2006 n. 3406).
Va, infatti, evidenziato che il nuovo art. 187-undecies, comma 2,, senza peraltro innovare rispetto ai principi generali discendenti dall'art. 74 c.p.p., connota espressamente il danno cagionato all'integrità del mercato, da liquidare - anche tenuto conto dell'offensività del fatto, delle qualità personali del colpevole e dell'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato - a favore della Consob, autorità di vigilanza titolare dell'interesse pubblico all'integrità del mercato e preposta dall'ordinamento interno e comunitario alla sua tutela.
Tenuto conto del tenore letterale della norma, nessun dubbio, pertanto, che alla CONSOB spetti la liquidazione del danno, nei termini suindicati.
Per quanto attiene alla tipologia di danno risarcibile, a parere di chi scrive, il legislatore, con la previsione dell'art. 187-undecies, comma 2, ha volutamente tipizzato e circoscritto il danno liquidabile all'Autorità di controllo, identificandolo con il danno all'integrità del mercato da valutare, necessariamente in via equitativa (né avrebbe potuto essere diversamente) da parte del Giudice.
Certamente ciò non può impedire alla CONSOB, in conformità ai principi generali dell'ordinamento, di provare altri tipi di danno quali il danno all'immagine, che non possono però, in alcun modo, essere "presunti".
Non è condivisibile, infatti, che la mera commissione del reato comporti la lesione dell'immagine dell'Autorità di controllo, anzi, a parere di chi scrive, questa risulta rafforzata dall'attività ispettiva - accertativa posta in essere e sfociata in un procedimento penale.
Ciò non toglie che la CONSOB potrebbe provare un danno specifico all'immagine (ad es. la ripercussione, a seconda della gravità del reato, della condotta criminosa sull'andamento dei mercati internazionali, con conseguenze negative sull'immagine dell'Autorità di controllo italiana).
Nel caso concreto, la CONSOB non ha provato uno specifico danno all'immagine, quale conseguenza immediata e diretta del fatto costituente reato.
Non può, invece, a parere di questo Giudice, rientrare nel concetto di danno liquidabile, il danno patrimoniale derivante dallo sviamento del personale utilizzato per l'attività di vigilanza e accertamento del reato.
Tali funzioni, all'evidenza, rientrano tra gli scopi istituzionali dell'ente e la funzione di accertamento degli illeciti amministrativi e dei fatti che successivamente si rivelano costituire reato è svolta dalla CONSOB, ex lege, indipendentemente dalla consumazione del singolo fatto-reato e, comunque, in ottemperanza a precisi doveri istituzionali.
Il reato, in pratica, funziona solo da occasione di doveroso esercizio di un potere/dovere inerente la pubblica funzione esercitata e l'impiego di risorse umane per l'accertamento non può considerarsi conseguenza immediata e diretta della realizzazione dell'illecito (in tal senso, v. anche Tribunale Milano – Sez. III penale – 25.10.2006, Carpoca).
Il danno liquidabile alla CONSOB, pertanto, in via necessariamente equitativa, art. 187-undecies, comma 2, tenuto conto dell'offensività del fatto, delle qualità personali del colpevole e dell'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato, è da identificarsi in euro 50.000,00.
Consegue, per legge, il pagamento, a carico dell'imputato condannato, delle spese processuali sostenute dalla parte civile, che si liquidano come da dispositivo.
Conseguono di diritto le ulteriori statuizioni di cui al dispositivo.

PQM

Visti gli artt. 438, 442, 533 e 535 c.p.p.,
DICHIARA
AA colpevole del reato ascrittogli e, concesse le circostanze attenuanti generiche, lo
CONDANNA
alla pena di mesi 8 di reclusione;
CONDANNA
AA al risarcimento del danno in favore della parte civile costituita CONSOB, che si liquida in euro 50.000,00 (cinquantamila);
CONDANNA
AA a rifondere alla parte civile costituita le spese di assistenza e difesa, che si liquidano in complessivi euro 8.320,00, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge.
Visto l'art. 186 D. Lgs. n. 58 del 1998 (nella numerazione introdotta dalla l. n. 262 del 2005, già art. 182 D. Lgs. n. 58 del 1998),
DICHIARA
AA interdetto dai pubblici uffici, interdetto dall'esercizio di arti e professioni per cui sono richiesti speciali permessi, abilitazioni, autorizzazioni, o licenze, interdetto dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, incapace di contrattare con la pubblica amministrazione, per la durata di anni 1 con riferimento a ciascuna delle interdizioni ed incapacità.
ORDINA
la pubblicazione della presente sentenza, una sola volta e per estratto, a cura della Cancelleria ed a spese dell'imputato, sui quotidiani "Il Corriere della Sera" e "Il Sole 24 Ore".
CONCEDE
a AA la sospensione condizionale della pena e il beneficio della non menzione.
Visti gli artt. 5, comma 1 lett. a) e 25 ter lett. r) D.Lvo 8 giugno 2001 n. 231
DICHIARA
B responsabile del reato ascrittole e, ritenuta l'ipotesi di cui all'art. 12 comma 1 lett. a) D.Lvo 231/01, la
CONDANNA alla sanzione pecuniaria di 100 quote (pari a euro 10.300,00);
CONDANNA AA e B al pagamento, in solido, delle spese processuali. (omissis)
Note
1)Corrispondente alle azioni acquistate tramite H tra il 19 marzo 2003 ed il 1° aprile 2003 (n. 2.638.684 pezzi), cui vanno aggiunte le 6.000 azioni acquistate il 18 marzo 2003 tramite L.
2) Il prezzo medio ponderato degli acquisti di K in ciascuna seduta è stato ottenuto sulla base dei dati forniti da H ed è arrotondato al quarto decimale. Tale prezzo non tiene conto delle commissioni e delle spese applicate dall'intermediario al cliente. Per questa ragione, o per motivi riconducibili all'arrotondamento, è possibile che i prezzi medi di carico nella contabilità di K siano lievemente differenti
3) Dai dati forniti da L emerge che l'ordine è stato impartito telefonicamente alle ore 14:38 per 240.764 pezzi. Esso è stato simultaneamente eseguito (in piccola parte con controparti diverse da H)
4) I Sim S.p.A. ha sede a (…). Appartiene al Gruppo B
5) (omissis)
6) Con la qualifica di Direttore Centrale
7) CC era (ed è tutt'ora) Condirettore Generale per l'Area Finanziaria, Immobiliare, Partecipazioni e Controllo
8) Come si evidenzierà anche in seguito, D non ha fornito alcun documento che attesti tale delega
9) Come già indicato, CC era (ed è tuttora) Condirettore Generale per l'Area Finanziaria, Immobiliare, Partecipazioni e Controllo di D; in tale veste era il superiore gerarchico diretto di FF
10) Il principio gestionale "del buon padre di famiglia" più volte richiamato da OO nel corso dell'audizione si evince dalla lettura delle norme che disciplinano le Fondazioni bancarie,
riordinate nel decreto legislativo n. 153/99 (coordinato con l'art. 11 della legge 448/01). L'art. 3, comma 1, del decreto impone alle Fondazioni di perseguire "i propri scopi con tutte le
modalità consentite dalla loro natura giuridica" e di operare "nel rispetto di principi di economicità della gestione". L'art. 5 del decreto stabilisce che "il patrimonio della B è totalmente vincolato al perseguimento degli scopi statutari ed è gestito in modo coerente con la natura delle Fondazioni quali enti senza scopo di lucro che operano secondo principi di trasparenza e moralità. Le Fondazioni nell'amministrare il patrimonio, osservano criteri prudenziali di rischio, in modo da conservarne il valore ed ottenere una redditività adeguata."
L'art. 4, comma 1, lettera b), punto 5), dispone che nello statuto delle Fondazioni vengano definite "le linee generali della gestione patrimoniale e della politica degli investimenti". I principi secondo i quali deve essere gestito il patrimonio di una B appaiono dunque caratterizzati da connotati di prudenza, trasparenza, moralità e redditività. Senonchè, l'art. 29 del citato decreto richiama, in quanto compatibili con la disciplina sulle Fondazioni bancarie, le disposizioni degli articoli 12 e seguenti del codice civile. Tra essi deve essere annoverato l'articolo 18, che prevede che gli amministratori (delle Associazioni e delle Fondazioni) sono responsabili verso l'ente secondo le norme del mandato, rinviando, dunque all'art. 1710 del codice civile, il quale recita che "il mandatario è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia". Indirettamente, quindi, si arriva alla regola menzionata da OO
11)Tale risultato cambia di poco se in luogo di considerare il prezzo ufficiale del 18 marzo 2003 si considera il prezzo medio (ponderato per le quantità scambiate) del mese o del bimestre precedente all'inizio della strategia manipolativa
12) Il 1° aprile 2003 E ha acquistato 240.764 azioni tramite L. Come già evidenziato 239.764 di tali azioni sono state acquistate da K tramite H attraverso un solo contratto eseguito alle ore 14:38:42. Nella stessa seduta H ha acquistato per K altre 45.236 azioni D priv.
13) Anche in questo caso il risultato non muta in maniera significativa se in luogo di considerare il prezzo ufficiale del 18 marzo 2003 si considera il prezzo medio (ponderato per le quantità scambiate) del mese o del bimestre precedente all'inizio della strategia manipolativa
14) Così la Relazione Ministeriale di accompagnamento al d.lgs. 61/2002
15) V. Cacciamo, Commento alla L. 18.4.2005 n. 62
16) Sono "prassi di mercato" le condotte "esistenti in uno o più mercati finanziari e ammesse dalla competente Autorità (art. 1 comma 5 direttiva 2003/6/CE)
17) G. Lunghini La manipolazione nel mercato in Riv. Legislazione Diritto Penale 1474
18) un blocco è un quantitativo di titoli di dimensioni rilevanti negoziato fuori dal mercato regolamentato; alle transazioni di blocchi di azioni non si applica l'obbligo di concentrazione delle negoziazioni sui mercati regolamentati
19) Sia perché il prezzo di € 1,76 è stato superato, sia perché la media ponderata dei prezzi delle 10 sedute precedenti all' operazione sul mercato dei blocchi è stata pari a circa € 1,73, dunque non lontana dal prezzo € 1,76. Se si considera la media ponderata dei prezzi delle ultime 5 sedute precedenti all'operazione (24 – 31 marzo, estremi inclusi) tale prezzo è pari a € 1,755; se si considerano le ultime 3 sedute (27 –31 marzo, estremi inclusi) esso è pari a € 1,78
20) F. Marenghi in Riv. Legislazione Penale Anno XXVI n. 1
21) D. Pulitanò, La responsabilità" da reato"degli enti: i criteri di imputazione, in RIDPP 2003, 425
22) A. Astrologo, Interesse e vantaggio quali criteri di attribuzione della responsabilità del'ente nel D. Lgs 231/2001, in IP 2003, 657
23) P. Bastia, Implicazioni organizzative e gestionali della responsabilità amministrativa delle Aziende, in AA.VV., Societas puniri ipotest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, a cura di F. Palazzo, Padova 2003, 55
24) P. Bastia, op.cit., 53
25) F. Marenghi, op.cit.
26) A. Frignani-P. grosso-G. Rossi, I modelli di organizzazione previsti dal D. Lgs. 231/2001 sulla responsabilità degli enti, in Soc. 2002, 148
27) P. Montalenti, Corporate governance, consiglio d'amministrazione, sistemi di controllo interno: spunti per una riflessione, in RSoc 2002, 835
28) La situazione all'epoca dei fatti viene descritta facendo riferimento ai dati disponibili al 31 marzo 2003
29) L'indice MIDEX è composto dalle 25 azioni che seguono – in termini di capitalizzazione – le blue chips
30) La ricostruzione che viene fornita potrebbe essere imprecisa. Infatti gli obblighi di comunicazione alla Consob circa la detenzione di partecipazioni rilevanti non riguardano tutte le società a monte della società quotata. Alcuni dei dati di seguito esposti, dunque, sono tratti anche da articoli di stampa che hanno cercato di ricostruire la complessa struttura del Gruppo D
31) Tra le più rilevanti: (…)
32) L'accordo contiene alcune pattuizioni rilevanti ai sensi dell'art. 122 del D. Lgs. 58/1998 ed è stato pubblicato in data 15 febbraio 2003 (questa è la data in calce al patto comunicato alla Consob – cfr. all. n. 1)
33) In dettaglio, BBB S.p.A. avrebbe detenuto il 33,4% (20% + 13,4%) e (…) S.p.A. il restante 5,6%