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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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Consiglio di Stato, Sez. 5, 11 dicembre 2015, n. 5651 - Oneri aziendali di sicurezza


 

 

N. 05651/2015 REG.PROV.COLL.
N. 03489/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 3489 del 2015, proposto dalla D. Ecologia s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Omissis, con domicilio eletto presso il dott. Omissis;
contro
R. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Omissis, con domicilio eletto presso il dott. Omissis;
nei confronti di
Comune di Silvi; T. s.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO n. 97/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione del servizio di igiene urbana comunale per il periodo 2014/2021.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della R. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2015 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l’avvocato Omissis su delega dell'avvocato Omissis, nonché l’avvocato Omissis su delega dell'avvocato Omissis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FattoDiritto


1 La R. s.p.a. partecipava alla procedura d’appalto indetta dal Comune di Silvi per l’affidamento della gestione del servizio di igiene urbana per il periodo 2014-2021 classificandosi al terzo posto, dietro l’aggiudicataria D. Ecologia s.p.a. (di seguito, anche la D.) e la T. s.r.l..
Con ricorso al T.A.R. per l’Abruzzo la stessa soc. R. (di seguito, la R.) impugnava, indi, il relativo bando, pubblicato il 18 ottobre 2013, con tutti gli atti della gara nonché la determina dirigenziale n. 292 del 30 giugno 2014 di aggiudicazione definitiva dell’appalto.
Con motivi aggiunti l’impugnativa veniva estesa al diniego di riesame in autotutela degli atti di gara formalizzato dal Comune in corso di causa con atto del 18 settembre 2014.
La controinteressata si costituiva in giudizio in resistenza al ricorso spiegando ricorso incidentale.
2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto, con la sentenza n. 97/2015 in epigrafe, respinti il ricorso incidentale e l’eccezione della stessa controinteressata di tardività del gravame principale, accoglieva quest’ultimo: tanto sul rilievo che la Stazione appaltante in violazione degli artt. 2 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 aveva omesso di definire sub-criteri e sub-punteggi per quasi tutti le voci-criterio dell’appalto, e che i sub-criteri mancanti per la valutazione delle offerte tecniche erano stati stabiliti in seguito dalla Commissione in contrasto, anche sotto questo profilo, con il suddetto art. 83.
Il T.A.R. annullava pertanto il bando e, di riflesso, l’intera procedura di gara.
3 Avverso tale decisione seguiva allora la proposizione del presente appello alla Sezione da parte dell’aggiudicataria soccombente, che si doleva del rigetto dei primi due motivi del ricorso incidentale e della propria eccezione di tardività dell’impugnativa avversaria, della quale contestava, infine, l’accoglimento.
La R. resisteva all’appello, deducendone l’infondatezza e domandandone la reiezione.
La D. con successiva memoria riprendeva e sviluppava, in particolare, il proprio secondo motivo d’appello, insistendo per il suo accoglimento.
L’appellata controdeduceva anche ai contenuti di tale memoria.
Le due contendenti presentavano infine degli scritti di replica.
Alla pubblica udienza del 24 novembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
4 L’appello è fondato.
Merita difatti accoglimento il suo assorbente secondo motivo, con il quale è stato riproposto il secondo mezzo del ricorso incidentale di prime cure, teso a far emergere l’illegittimità della partecipazione alla gara della R. a causa della violazione, da parte sua, delle norme in tema di oneri di sicurezza.
4a L’aggiudicataria con il proprio motivo ha dedotto che la R., diversamente dalle altre concorrenti, non aveva indicato in nessun allegato della propria offerta l’importo corrispondente ai propri oneri di sicurezza aziendali, limitandosi a menzionare quello degli oneri (c.d. oneri da interferenze) già fissati dalla Stazione appaltante a monte della procedura.
4b Il Tribunale ha disatteso la censura osservando, in sintesi, che i costi di sicurezza della cui mancata indicazione si tratta avrebbero potuto rilevare unicamente ai fini della verifica di anomalia dell’offerta economica della R.. Inoltre, poiché la lex specialis non richiedeva -tantomeno a pena di esclusione- la loro indicazione, l’Amministrazione, anche in omaggio al vigente canone della tassatività delle cause di esclusione, non avrebbe potuto adottare misure espulsive prima di aver chiesto integrazioni istruttorie sul punto.
4c L’impostazione seguita dal primo Giudice, per quanto astrattamente non implausibile, non resiste, però, alle critiche mossele dall’appellante sulla scia degli indirizzi giurisprudenziali ormai convalidati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.
4c1 Conviene subito ricordare che tale Consesso con la decisione 20 marzo 2015 n. 3 ha enunciato il principio che “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.
La pronuncia ha puntualizzato, in particolare, che “l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di idoneo a determinare per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante …, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale”.
La medesima Adunanza Plenaria con la sua più recente sentenza 2 novembre 2015 n. 9 ha espresso, infine, l’avviso che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015”.
4c2 Al fine di approfondire il senso di questi riferimenti è necessario rammentare che l’Adunanza è stata chiamata a pronunciarsi sulla materia con l’ordinanza 16 gennaio 2015 n. 88 di questa Sezione, dalla quale è stata sollecitata a verificare, precisamente, se l'articolo 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, riferito agli oneri di sicurezza c.d. aziendali, fosse “prescrizione di respiro universale ovvero norma relativa ai soli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l'inciso finale con il rinvio "all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.” ”
Questa Sezione, nell’occasione, ha infatti sottoposto all’esame dell’Adunanza la seguente impostazione.
“A fronte dell'ambiguità della sopra riportata disposizione sono maturate due differenti opzioni interpretative.
Secondo una prima lettura, di matrice estensiva, la ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare già nell'offerta l'incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionaleche assumono rilievo anche nel settore dei lavori pubblici. Anzi, proprio in quest'ultimo settore il ripetersi di infortuni gravi, dovuto all'utilizzo di personale non sempre qualificato, porta a ritenere che l'obbligo di indicare sin dall'offerta detti oneri debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. …
Si è poi osservato (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565) che "tale indicazione costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare; stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis; poiché la medesima indicazione riguarda l'offerta, non può ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46 comma 1 bis, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti".
Tuttavia, recentemente, la giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964) ha fornito una lettura diversa della norma, ritenendo che l'obbligo di indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza aziendali riguardi solo gli appalti di servizi o di forniture …” .
“Seguendo questa linea interpretativa, si giunge ad affermare che "l'obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, i costi per la sicurezza interna previsto dall'art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 si applica alle sole procedure di affidamento di forniture e di servizi. …
Alla luce di tali contrasti deve quindi rimettersi all'Adunanza Plenaria la soluzione della questione preliminare relativa all'estensione dell'articolo 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici anche ai contratti relativi a lavori pubblici” (così l’ordinanza n. 88/2015 cit.).
4c3 Orbene, l’Adunanza Plenaria con la decisione 20 marzo 2015, n. 3, in aderenza alla struttura logica dell’ordinanza di rimessione, ha identificato il quesito rivoltole, appunto, nella possibilità o meno di una “estensione dell’articolo 87, comma 4, del Codice anche ai contratti pubblici relativi ai lavori” (corsivo qui aggiunto). E all’esito della propria analisi si è espressa al riguardo in senso affermativo, reputando incoerente “non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici” (n.d.r.: identico a quello previsto per gli appalti degli altri settori), e concludendo, pertanto, proprio con l’enunciazione dell’ “obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori” (cfr. i paragrr. 1.4, 2.7 e 2.9 della sentenza n. 3; l’Adunanza ha da ultimo ribadito in questi termini il proprio decisum in occasione della sua successiva pronuncia 2 novembre 2015, n. 9).
4c4 La ricognizione che precede denota che le enunciazioni fatte dall’Adunanza Plenaria in materia di oneri di sicurezza si sono sostanziate in un’estensione, al settore degli appalti di lavori, di regole ritenute già in partenza vigenti per quello degli appalti di servizi.
L’impostazione alla base della pronuncia della Plenaria poggia, perciò, sul presupposto dell’applicabilità in primis delle regole dianzi viste proprio a questo secondo settore di appalti.
Ne consegue l’inaccettabilità della tesi della R. che in tema di appalti di servizi, diversamente da quelli di lavori, non occorrerebbe (se non prescritta dal bando) l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza c.d. interni/aziendali, dal momento che una simile lettura è incompatibile con il presupposto interpretativo sul quale l’anzidetta decisione n. 3/2015 è imperniata.
4c5 La giurisprudenza ha condivisibilmente sottratto a questo rigore, per un verso, gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale (v. ad es. C.d.S., V, 17 giugno 2014, n. 3054; III, 21 novembre 2014, n. 5746), e per altro verso, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, gli appalti di servizi rientranti nelle tipologie di cui all’all. II B del d.lgs. n. 163/2006 (l’art. 20 dello stesso Codice, infatti, non reca rinvio alle regole sugli oneri di sicurezza: v. ad es. C.d.S., V, 2 ottobre 2014, n. 4907; III, 4 marzo 2014, n. 1030).
Ma per gli appalti di servizi che, come quello in controversia, non rientrino nelle fattispecie derogatorie appena viste, e siano suscettibili di dar luogo a problematiche di sicurezza sul lavoro, il Collegio, pur non potendo disconoscere l’esistenza di pronunce diversamente orientate (in particolare, Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1798), è dell’avviso che la logica della posizione assunta dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 3/2015 imponga l’applicazione degli stessi principi qui riassunti nel precedente paragr. 4c1.
Ne consegue che le obiezioni opposte dalla R. al secondo motivo d’appello si rivelano infondate.
4d L’appellata ha insistito, in particolare, sulla circostanza di essersi attenuta, nella redazione della propria offerta, alle indicazioni della lex specialis e alla modulistica predisposta dalla Stazione appaltante, le quali, tuttavia, non solo non contemplavano la necessità dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, ma non sarebbero state neppure compatibili con l’esposizione del relativo dato.
Se però si ha riguardo alla scheda in “ALLEGATO B” corredante il Modello 3 - “OFFERTA ECONOMICA”, si può osservare quanto segue:
- il confronto tra le schede rispettivamente compilate dalle due contendenti (cfr. le pagg. 108 e 132 della produzione in primo grado della D.) rende chiaro come il relativo modulo potesse agevolmente essere integrato con l’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali, come ha fatto appunto l’aggiudicataria;
- anche la R. aveva, del resto, ampiamente integrato, ma solo ad altri fini, il modulo della suddetta scheda pubblicato dall’Amministrazione (modulo che constava in origine di 13 voci, che sarebbero diventate ben 19 nella compilazione fattane dall’appellata: cfr. le pagg. 78 e 108 della produzione documentale testé citata): sicché l’omissione in cui la R. è incorsa è vieppiù ardua da giustificare.
4e La società appellata, infine, per l’eventualità che venisse accolta l’interpretazione normativa avversaria, ha dedotto la possibile incostituzionalità delle norme degli artt. 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, nonché 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, per violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione.
I dubbi così prospettati -peraltro, in forma apodittica- si presentano, tuttavia, manifestamente infondati.
La pur modesta incidenza quantitativa degli oneri aziendali di sicurezza sul valore dell’appalto in controversia non toglie che la relativa indicazione assolva, alla stregua della giurisprudenza dianzi citata, un’importante funzione connessa alla salvaguardia delle maestranze impiegate nello svolgimento dell’appalto.
L’adempimento dell’onere dichiarativo imposto dalla legge, d’altra parte, non presenta alcuna particolare onerosità o complessità per le aziende tenutevi, come conferma anche il fatto che nello specifico altre concorrenti vi abbiano adempiuto.
Poiché, infine, il servizio oggetto d’appalto nel caso concreto non è di natura tale da poter far escludere l’inerenza ad esso di implicazioni di tutela della sicurezza dei lavoratori, nello specifico non può nemmeno ritenersi dotata di rilevanza la prospettazione di parte secondo la quale l’applicazione agli appalti di servizi di regole simili a quelle degli appalti di lavori comporterebbe l’eguale trattamento di situazioni diverse.
Ne consegue che l’asserto di parte per cui le norme citate “si porrebbero in palese contrasto con il principio di ragionevolezza … e … di libera iniziativa economica” risulta carente, nei termini in cui presentato, del necessario principio di giustificazione.
5 Per le ragioni esposte l’appello deve trovare accoglimento. La riscontrata fondatezza dell’originario ricorso incidentale, dalla sicura valenza escludente, comporta invero l’inammissibilità dell’iniziale impugnativa della R..
Com’è noto, infatti, l’Adunanza Plenaria, attraverso le proprie decisioni nn. 4 del 2011 e 9 del 2014, ha definito i rapporti tra ricorso principale e incidentale tracciando le seguenti coordinate:
- nel giudizio di primo grado avente a oggetto procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente) che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso, ovvero sarebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione;
- la mera partecipazione di fatto alla gara pubblica non è elemento sufficiente al riconoscimento della legittimazione al ricorso, atteso che questa deriva da una qualificazione di carattere normativo e postula un esito positivo del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva: di conseguenza, la definitiva esclusione, o l'accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara, impediscono, di regola, di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva: e il positivo riscontro della legittimazione al ricorso, sempre secondo le puntualizzazioni dell’Adunanza Plenaria, è necessario tanto per far valere un interesse, cd. finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara;
- una legittimazione impugnatoria del ricorrente in via principale – che sia stato estromesso dalla gara per atto dell’Amministrazione, ovvero, nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - può essere riconosciuta soltanto ove l’aggiudicazione sia stata disposta a favore del solo concorrente rimasto in concreto in gara, e sempre che le offerte delle due contendenti siano denunziate affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.
6 L’esito favorevole dell’appello non toglie, nondimeno, che le valutazioni espresse dal T.A.R. sull’illegittimità del bando posto a base della gara potranno formare oggetto di opportuna valutazione da parte della Stazione appaltante, al fine di verificare se ricorrano in concreto i presupposti per un eventuale intervento di annullamento della procedura in sede di autotutela amministrativa.
La scarsa chiarezza, infine, delle norme di legge disciplinanti la materia degli oneri di sicurezza, e le conseguenti incertezze manifestate in proposito dalla giurisprudenza, giustificano la compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo accoglie, e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale spiegato in primo grado e dichiara inammissibile l’originario ricorso principale.
Compensa tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 24 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere






L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)