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Categoria: Giurisprudenza sul d.lgs.n. 231/2001
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Cassazione Penale, Sez. 4, 07 settembre 2017, n. 40712 - Caduta mortale dell'operaio e responsabilità amministrativa dell'ente. Art. 39 d.lgs. n. 231/2001


 

 

Presidente: IZZO FAUSTO Relatore: DOVERE SALVATORE Data Udienza: 19/04/2017

 

 

 

Fatto

 


1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Brescia ha riformato la pronuncia di condanna emessa dal Tribunale di Brescia nei confronti di P.M., P.AL. e P.S. nonché nei confronti della Costruzioni Edili P. s.r.l., annullando la sentenza limitatamente alla posizione di quest'ultima e disponendo, previa separazione degli atti relativi, la trasmissione degli stessi al P.M. in sede per un nuovo giudizio; assolvendo il P.M. per non aver commesso il fatto; confermando ogni altra statuizione.
2. La vicenda processuale della quale ci si occupa attiene all'infortunio sul lavoro, mortale, occorso il 26.9.2007 a F.R., dipendente della Costruzioni Edili P. s.r.l., nell'ambito dei lavori per la realizzazione della linea metropolitana di Brescia. La citata Costruzioni Edili P. aveva ricevuto in appalto dalla A. s.p.a., società partecipe dell'ATI rimasta aggiudicataria dei lavori, le lavorazioni di esecuzione delle carpenterie e del getto di calcestruzzo presso le stazioni San Polo 1 e Sanpolino.
L'infortunio era accaduto mentre il F.R. stava provvedendo allo smontaggio della cd. torretta Unnebeck: portatosi all'esterno della stessa egli aveva perso l'equilibrio e si era aggrappato ad una componente della struttura metallica, che per lo stato dello smontaggio ed il peso dell'operaio crollava al suolo, finendo sul F.R., già precipitato a terra.
Della morte del F.R. erano stati chiamati a rispondere il P.M., quale responsabile del servizio di prevenzione e protezione e delegato, P.AL. quale legale rappresentante della società e direttore di cantiere, P.S. quale addetto al servizio di prevenzione e protezione e preposto di cantiere, nonché l'ente, per l'illecito amministrativo di cui all'art. 25-septies d.lgs. n. 231/2001.
Tralasciando le vicende processuali concernenti il P.M., deve essere rammentato che a riguardo dell'ente la Corte di Appello ha accolto l'eccezione difensiva fondata sulla circostanza che questo aveva partecipato al giudizio mediante il legale rappresentante P.AL., imputato nel medesimo procedimento, avendo ritenuto che in ragione della violazione dei divieto posto dall'art. 39 d.lgs. n. 231/2001 fosse invalida la nomina del difensore di fiducia dell'ente operata da P.AL. nella qualità (trattavasi dello stesso difensore degli imputati P.), con l'effetto della nullità della sentenza emessa nei confronti della Costruzioni Edili P. s.r.l.
La Corte di Appello, per contro, ha ritenuto non fondata la prospettazione difensiva, già formulata in primo grado e respinta dal Tribunale, della sussistenza di una mera somministrazione di mano d'opera fatta dalla Costruzioni Edili P. s.r.l. in favore dell'A.; tesi dalla quale la difesa faceva conseguire la assenza di responsabilità dei P. per il grave fatto accaduto.
2. P.AL. e P.S. hanno proposto ricorso per la cassazione della sentenza sin qui riassunta a mezzo del comune difensore di fiducia avv. Omissis.
2.1. Con un primo motivo deducono la nullità del provvedimento impugnato in relazione agli artt. 38, 39 d.lgs. n. 231/2001, 106, 178, 179 e 180 cod. proc. pen.
Ad avviso dell'esponente l'incompatibilità che la Corte di Appello ha ritenuto sussistere tra il legale rappresentante-imputato e l'ente collettivo si era riverberata sull'intero procedimento attingendo anche le posizioni degli imputati, di talché la nullità della sentenza avrebbe dovuto essere pronunciata anche in relazione a questi ultimi.
2.2. Con un secondo motivo si è dedotta la violazione degli artt. 1414 e 1343 c.c., del d.lgs. n. 276/2003, dell'art. 2 d.lgs. n. 626/1994, dell'art. 35 d.lgs. n. 81/2008 ed il vizio motivazionale.
Ad avviso dell'esponente la Corte di Appello ha assunto come dato accertato che la impresa P. fornì alla A. soltanto la manodopera e tuttavia, travisando le testimonianze Omissis, ha escluso l'illecita intermediazione di manodopera. Inoltre è manifestamente illogico l'aver convenuto sulla pattuizione di una mera intermediazione di manodopera ed affermare che si è trattato di un contratto di effettivo subappalto. Ancora, la Corte di Appello non ha tratto le dovute conseguenze dalla ritenuta esistenza di fatto dell'intermediazione, posto che a mente dell'art. 35 d.lgs. n. 81/2008 in siffatta ipotesi tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico dell'utilizzatore.
Ulteriormente, viene censurata l'affermazione di responsabilità di P.S. pur non essendo questi titolare della ditta e nonostante egli avesse assunto la qualità di responsabile della sicurezza solo il giorno antecedente al sinistro; e solo sulla base del travisamento delle testimonianze menzionate si è potuto affermare che il P. era capo cantiere e preposto. Inoltre, non si è tenuto conto della testimonianza del Omissis concernente la disposizione impartitagli dal capo cantiere dell'A. di spostarsi nel sito dell'infortunio ad insaputa di P.S..
2.3. Il terzo motivo attiene alle statuizioni concernenti il trattamento sanzionatorio, che si censurano perché la Corte di Appello ha ritenuto la sussistenza di corresponsabilità dell'A. e però ha confermato la pena che il primo giudice aveva determinato sulla base della ritenuta esclusiva responsabilità del P.. Manifestamente illogico è anche rimproverare al P. di non aver preteso dalla A. la predisposizione di adeguati presidi di prevenzione nonostante lo smontaggio delle torrette fosse stata iniziativa improvvisa della quale il P. era stato all'oscuro.
 

 

Diritto

 


3. I ricorsi sono infondati.
3.1. Con riguardo al primo motivo va in primo luogo rammentato che le Sezioni Unite di questa Corte hanno con pronuncia ancora recente statuito che, in tema di responsabilità da reato degli enti, il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell'ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall'art. 39 D.Lgs. n. 231 del 2001 (Sez. U, n. 33041 del 28/05/2015, dep. 28/07/2015, Gabrielloni, Rv. 264310).
Nel corpo della motivazione si chiarisce bene che non è applicabile alla fattispecie l'istituto dell'art. 106 cod. proc. pen. (che prevede e disciplina l'incompatibilità della difesa di più imputati nel medesimo procedimento): "Nella materia che ci occupa, Invece, il caso è quello della nomina del difensore di fiducia dell'ente da parte del suo rappresentante, (ed in assenza di contemporanee difese di altri imputati) e dunque la incompatibilità per conflitto di interesse non riguarda il difensore nominato ma il soggetto che effettua la nomina.
In altri termini, non si pone il problema dell'intervento (e delle sue modalità) del giudice su una scelta fiduciaria legittimamente effettuata dall'interessato, ma della ratifica, da parte del giudice, di una qualificazione di incompatibilità del rappresentante dell'ente che il legislatore stesso ha effettuato e quindi di rilevazione di un difetto di legittimazione alla nomina".
Correlativamente, ciò esclude che nel caso che occupa possa essere evocato in modo pertinente l'art. 39 d.lgs. n. 231/2001.
E' invece senz'altro pertinente il richiamo dell'art. 106 cod. proc. pen.
E' pur vero che quest'ultima norma fa riferimento alla difesa degli imputati; e che l'ente tratto a giudizio per rispondere dell'illecito (suo proprio), secondo la disciplina del decreto 231, non può definirsi tale. Ma proprio la norma che più incisivamente incardina tale differenziazione, l'art. 35 del decreto, prevede che all'ente si applichino le disposizioni processuali relative all'imputato, in quanto compatibili.
Orbene, con riferimento all'istituto della incompatibilità nella difesa, non soltanto non si rinvengono ragioni contrarie all'estensione della disciplina prevista dall'art. 106 cod. proc. pen. anche al caso della difesa comune di ente ed imputato; ma, di più, sussistono evidenti ragioni a favore di tale estensione, addirittura necessaria. Infatti, è presupposto strutturale dell'ascrizione dell'illecito all'ente che il reo abbia commesso il reato nell'interesse o a vantaggio dell'ente (art. 5 del decreto) ed è ragione di esonero da responsabilità dell'ente che, pur integrato quel nesso di carattere oggettivo tra reato ed ente, l'autore del reato abbia eluso fraudolentemente l’idoneo Modello di organizzazione e gestione adottato ed efficacemente attuato dall'ente medesimo. Dal che deriva che, nei casi ordinari, le posizioni processuali di imputato ed ente, tratti simultaneamente a giudizio, sono in conflitto tra loro.
Posta tale premessa va rilevato come per la più recente giurisprudenza di legittimità la nomina di ufficio di un medesimo difensore ad imputati in posizione di conflitto di interessi è causa di nullità intermedia, di cui alla lett. c) dell’art. 178, cod. proc. pen.; si precisa, al riguardo, che non essendo tale situazione qualificabile come "assenza" di difensore non consegue una nullità assoluta e insanabile, ai sensi dell'art. 179 cod. proc. pen. (cfr. Sez. 3, n. 10102 del 26/11/2015 - dep. 11/03/2016, Kokalcheva, Rv. 266711; e sempre che la versione difensiva di uno di essi sia assolutamente inconciliabile con la versione fornita dagli altri assistiti, così da determinare un contrasto radicale e insuperabile, tale da rendere impossibile, per il difensore, sostenere tesi logicamente inconciliabili tra loro: Sez. 2, n. 10757 del 18/01/2017 - dep. 06/03/2017, H e altri, Rv. 269310).
Nel caso che occupa, però, non viene lamentata una difesa di ufficio disposta in violazione dell'art. 106 cod. proc. pen. ma un generico riverbero della condizione di incompatibilità sull'intero procedimento.
Orbene, quando le nomine promanano dalle parti private, il medesimo art. 106 cod. proc. pen. contempla i rimedi, dovendo il giudice che ravvisi l'incompatibilità della comune difesa indicarla e motivarla alle parti e fissare un termine per la rimozione di tale situazione; quindi intervenire in via surrogatoria in caso di inerzia delle parti.
Ciò implica che, qualora il giudice non abbia rilevato la situazione di incompatibilità e nessuna delle parti abbia rappresentato l'esistenza della stessa, non risultando espressamente prevista una sanzione di nullità, questa può emergere solo ove risulti integrata l'inosservanza delle disposizioni concernenti l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato [art. 178, lett. c) cod. proc. pen.]. Ciò, ovviamente, richiede che sia precisamente individuato l'atto (o gli atti) in rapporto al quale si è concretato il difetto di assistenza; che nello specifico significa emersione concreta e non solo potenziale del conflitto tra le posizioni dell'ente e dell'imputato (si immagini, ad esempio, che l'ente non abbia adottato il MOG e che risulti ammessa dall'imputato la commissione del reato nell'interesse o il vantaggio dell'ente). Solo a tali condizioni può convenirsi con una risalente pronuncia, che ritiene l'incompatibilità causa di nullità della sentenza; ma precisando, appunto, che questa ricorre "soltanto se il contrasto di interessi tra coimputati è obiettivamente effettivo e reale nel senso cioè che sussista tra i coimputati stessi un conflitto che renda impossibile la proposizione di tesi difensive tra loro logicamente conciliabili a una posizione processuale che renda concretamente inefficiente e improduttiva la comune difesa (Sez. 6, n. 11369 del 11/07/1994 - dep. 10/11/1994, Kamouni, Rv. 199370).
Tanto implica che il motivo in esame non è consentito: risulta che la difesa non ha proposto la questione nel corso del giudizio di primo grado e neppure con i motivi di appello; in ogni caso non è stato evidenziato in quale specifico modo si sia determinato quel contrasto radicale ed insuperabile tra le tesi degli assistiti, tale da rendere impossibile la comune difesa.
Peraltro, trattandosi di nullità di natura intermedia, oltre a non poter essere rilevata o dedotta dopo la deliberazione della sentenza di primo grado (art. 180), essa non può essere eccepita da chi vi ha dato causa o ha concorso a darvi causa (art. 182).
3.2. Il secondo motivo è infondato.
La Corte di Appello, replicando ad analogo motivo, ha analiticamente esposto i materiali di prova e dato atto di una condizione di promiscuità sul cantiere; e consapevole di questa ha però ritenuto che, non esclusa la possibilità che anche la A. fosse chiamata in causa per l'infortunio, la Costruzioni Edili P. aveva sul posto non solo le proprie maestranze ma anche i propri quadri tecnici, i quali esercitavano poteri di direzione ("precisa veste di supremazia", ha scritto la corte territoriale) sui dipendenti attraverso ordini e controlli; ha rimarcato come la società fosse effettiva, di consolidata struttura, con circa sessanta dipendenti. E' vero che la Corte distrettuale ha fatto riferimento ad un 'reale oggetto' del contratto con la A., rappresentato dalla fornitura di forza lavoro per l'esecuzione di lavori specifici; ma ciò non ha assunto come proprio convincimento, rimanendo attestata sull'affermazione della esistenza di una catena di comando che faceva capo ai quadri della società P. e quindi a quest'ultima, da identificarsi pertanto come datore di lavoro.
Si tratta di conclusione in linea con la previsione dell'art. 2 lett. b) del d.lgs. n. 81/2008, per il quale è datore di lavoro il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l'assetto dell'organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell'organizzazione stessa o dell'unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. 
Su tale premessa appare di immediata evidenza l'infondatezza delle connesse e conseguenti censure mosse dai ricorrenti con il motivo ora in esame.
Quanto ai rilievi che attengono in particolare a P.S., la Corte distrettuale ha già preso in esame il dato per il quale la formale assunzione della qualifica di delegato RSPP da parte del medesimo risaliva al giorno precedente l'infortunio; ma ha osservato che il concorde dato testimoniale indicava questi come operativo in cantiere sin da tempo anteriore, con l'esercizio dei poteri tipici del preposto. Il motivo non si confronta con tale motivazione, se non per evocare un generico 'travisamento massivo' delle testimonianze.
3.3. Il terzo motivo è manifestamente infondato. L'evocazione di una possibile responsabilità di dipendenti della A. è già stata fatta con i motivi di appello e ha trovato congrua replica nella motivazione impugnata, con l'evidenziazione delle ragioni per le quali ciò non sminuiva la responsabilità dei P.. Non vi è quindi né contraddittorietà né carenza di motivazione sul punto. L'ulteriore rilievo attinge il merito e non è quindi consentito in questa sede.
4. In conclusione, i ricorsi devono essere rigettati ed i ricorrenti devono essere condannati al pagamento delle spese processuali.
 

 

P.Q.M.

 


Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19.4.2017