Consiglio di Stato, Sez. 5, 22 febbraio 2011, n. 1096 - Dispensa dal servizio per inidoneità fisica
N. 01096/2011REG.PROV.COLL.
N. 04080/2004 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4080 del 2004, proposto da:
V. GIANNINO, rappresentato e difeso dagli avv. Arturo Antonucci e Piero Brunori, con domicilio eletto presso l’avv. Arturo Antonucci in Roma, corso Trieste, n. 87;
contro
COMUNE DI TORRITA DI SIENA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Piochi, con domicilio eletto presso Daniela Jouvenal Long in Roma, piazza di Pietra, n. 26;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, Sez. II, n. 3 dell’8 gennaio 2004, resa tra le parti, concernente DISPENSA DAL SERVIZIO PER INIDONEITA' FISICA;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Torrita di Siena;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Brunori e Piochi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
Fatto
1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, con la sentenza n. 3 dell’8 gennaio 2004, definitivamente pronunciando sui separati ricorsi proposti dal signor Giannino V., il primo (NRG. 208/1990), per l’annullamento delle delibere della Giunta municipale del Comune di Torrita di Siena n. 689 del 17 novembre 1989 (avente ad oggetto “Collocamento a riposo del dipendente V. Giannino”) e n. 1 del 4 gennaio 1990 (recante le controdeduzioni alla precedente delibera a seguito dei chiarimenti richiesti dalla Sezione decentrata di controllo di Siena), ed il secondo (NRG. 3771/1995) per la condanna del predetto Comune di Torrita di Siena al risarcimento dei danni di ogni natura (patrimoniale, biologica, morale) subiti per l’aggravamento delle sue condizioni di salute a causa delle incongrue mansioni cui era stato illegittimamente adibito e delle specifiche condizioni di lavoro, dopo averli riuniti stante la loro evidente connessione, oggettiva e soggettiva, li respingeva, ritenendo infondate le doglianze sollevate e le domande avanzate.
2. Con decisione n. 6678 del 14 novembre 2006 questa Sezione, nella resistenza dell’appellata amministrazione comunale, accoglieva in parte il gravame proposto dal predetto sig. Giannino V. avverso la predetta sentenza, annullando le citate delibere n. 689 del 17 novembre 1989 e n. 1 del 4 gennaio 1990, ma dichiarando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria.
3. La Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 5468 del 6 marzo 2009, accogliendo a sua volta il ricorso dell’interessato, ha cassato la predetta decisione n. 6678 del 14 novembre 2006 nella parte in cui aveva declinato la giurisdizione, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo anche sulla domanda risarcitoria e rimettendo pertanto le parti innanzi al Consiglio di Stato.
4. Riassunta ritualmente la causa, il sig. Giannino V. ha insistito per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno subito per l’aggravamento delle sue già precarie condizioni di salute causato dall’illegittima adibizione a mansioni incongrue e dalle particolari condizioni ambientali in cui esse erano state espletate.
Anche il Comune di Torrita di Siena ha insistito per il rigetto del gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.
5. Le parti hanno illustrato con puntuali memorie le proprie rispettive tesi difensive.
All’udienza del 26 ottobre 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata introitata per la decisione.
Diritto
6. Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità della domanda risarcitoria, sollevata dall’appellata amministrazione comunale di Torrita di Siena sul rilievo che essa sarebbe stata oggetto di altri giudizi, conclusisi negativamente per l’appellante.
L’eccezione è priva di fondamento.
6.1. Giova rilevare, in punto di fatto, che il Pretore di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, con la sentenza n. 61 del 9 giugno 1993 accolse il ricorso proposto dal sig. Giannino V. nei confronti del Comune di Toriita di Siena e del sig. Oscar B., sindaco del predetto comune, condannandoli in solido al pagamento della somma di £. 10.000.000 proprio a titolo di risarcimento del danno biologico subito dall’interessato per l’aggravamento delle sue già precarie condizioni di salute a causa delle mansioni incongrue cui era stato adibito e delle particolari condizioni in cui le stesse mansioni erano svolte, non deve tuttavia dimenticarsi che quella sentenza fu riformata dal Tribunale di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, che, con la sentenza n. 188 del 14 ottobre 1994, dichiarò il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta nei confronti dell’ente e respinse per infondatezza quella nei confronti del sindaco.
La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza n. 1890 del 18 febbraio 2000, dato atto della intervenuta dichiarazione di estinzione (con decisione delle Sezioni Unite in data 26 marzo – 26 maggio 1999) per rinuncia del giudizio relativo alla domanda proposta nei confronti del Comune di Torrita di Siena, cassava – con rinvio al Tribunale di Siena - la sentenza impugnata relativa alla domanda risarcitoria proposta nei confronti del signor Oscar B., rilevando che la mancanza di prova circa l’eventuale abuso di ufficio per fini personali compiuto in danno dell’interessato non era sufficiente ad escludere qualsiasi responsabilità personale dell’agente, dovendo pertanto accertarsi l’esistenza dell’elemento soggettivo, rintracciabile anche nella violazione delle regole di comune prudenza, oltre che nella violazione di leggi e/o regolamenti.
Il Tribunale di Siena, con la sentenza n. 432 dell’11 settembre 2001, accogliendo l’appello, respingeva la domanda risarcitoria, ritenendo insussistente qualsiasi profilo di responsabilità personale del signor Oscar B. quanto all’aggravamento delle condizioni di salute del sig. Giannino V..
6.2. I predetti giudizi non spiegano alcun effetti preclusivo su quello portato all’esame della Sezione.
Infatti, la rinuncia al giudizio di cassazione in ordine al capo della sentenza del Tribunale di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, relativo alla declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario sulla originaria pretesa risarcitoria nei confronti del Comune di Montepulciano, ha determinato solo il passaggio in giudicato della impugnata sentenza, comportando sostanzialmente solo l’accettazione dell’indicazione del giudice dichiarato fornito di giurisdizione sulla questione, senza poter rendere inammissibile o improcedibile la (stessa) domanda risarcitoria in realtà già proposta innanzi al giudice amministrativo (col ricorso NRG. 3771/1995, definitivo poi con la sentenza n. 3 dell’8 gennaio 2004, sez. II): diversamente opinando, si configurerebbe una palese violazione del fondamentale principio costituzionale del diritto di azione (art. 24), negandosi all’interessato ogni tutela di merito in ordine alla pretesa sostanziale avanzata.
Quanto all’avvenuto rigetto della domanda risarcitoria nei confronti del sig. Oscar B., deve osservarsi che, come si ricava dalla lettura delle ricordate decisioni, sebbene quegli fosse stato sindaco del Comune di Torrita di Siena, è stata accertata l’assenza di responsabilità in proprio del predetto, senza tuttavia compiere alcun accertamento circa la eventuale responsabilità dell’apparato amministrativo (di cui lo stesso, come sindaco, era a capo), il che esclude che sussista identità di causa (sotto il profilo soggettivo e della causa petendi) con quella portata all’esame della Sezione.
7. Nel merito l’appello è fondato e deve essere accolto, secondo quanto appresso indicato.
7.1. Il sig. Giannino V., assunto alle dipendenze del Comune di Torrita di Siena il 1° aprile 1973 con la qualifica di netturbino – custode, successivamente inquadrato, a seguito del superamento del concorso interno per titoli ed esami, nella qualifica di operatore tecnico specializzato (netturbino – autista), è stato dispensato dal servizio per inidoneità fisica, giusta delibera della Giunta municipale del Comune di Torrita di Siena n. 689 del 17 novembre 1989 (annullata dal Consiglio di Stato proprio con la decisione n. 6678 del 14 novembre 2006): egli chiede il risarcimento dei danni (alla salute) subiti a causa dall’aggravamento delle sue (già precarie) condizioni di salute a causa delle incongrue mansioni a cui sarebbe stato concretamente adibite e delle peculiari condizioni ambientali in cui sarebbe stato chiamato a svolgerle.
Tale domanda, come ha stabilito la Corte di Cassazione, trova titolo nelle disposizioni contenute nell’articolo 2087 C.C. ed ha natura contrattuale: pertanto, ai fini della sua fondatezza, incombe sul lavoratore l’onere di provare l’esistenza del danno asseritamente subito (come pure la nocività dell’ambiente di lavoro), nonché il nesso di causalità tra l’uno e l’altro elemento, mentre grava sul datore di lavoro l’onere di provare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno ovvero di aver adottato tutte le cautele necessarie per impedire il verificarsi del danno stesso (ex multis, Cass. lav., 20 maggio 2010, n. 12331; 26 giugno 2009, n. 15078; 13 agosto 2008, n. 21590; 17 febbraio 2009, n. 3786; 24 luglio 2006, n. 16881; 7 marzo 2006, n. 4840), dovendo peraltro precisarsi che, sebbene il lavoratore che agisca contro il datore di lavoro non debba provare la colpa di quest’ultimo (nei confronti del quale opera la presunzione dell’art. 1218 C.C. (Cass. SS.UU., 30 ottobre 2001, n. 13533; Cass. lav., 19 luglio 2007, n. 16003), l’evento dannoso non può tuttavia essere ascritto al datore di lavoro a titolo di responsabilità oggettiva (Cass. lav., 17 febbraio 2009, n. 3785; 3 novembre 2008, n. 26378).
7.2. Ciò precisato, sulla scorta della documentazione versata in atti, ed in particolare dalle relazioni di consulenza tecnica d’ufficio espletate nel corso dei giudizi innanzi al Pretore di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, ed al Tribunale di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, risulta effettivamente provato sia il danno subito dal dipendente, sia il nesso di causalità esistente tra detto danno e le mansioni svolte, dovendosi ricordare che il giudizio circa l'utilità e la pertinenza di un mezzo di prova rientra nei poteri di valutazione del giudice di merito, il quale può anche utilizzare per la formazione del proprio convincimento prove raccolte in altro giudizio tra le stesse parti (Cass. SS.UU., 8 aprile 2008, n. 9040).
7.2.1. Nella relazione di consulenza tecnica d’ufficio in data 24 settembre 1992, disposta dal Tribunale di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, proprio nella causa intentata dal sig. Giannino V. nei confronti del Comune di Torrita di Siena e del sig. Oscar B., l’ausiliare del giudice, esaminata la documentazione prodotta, ha rilevato che successivamente alla visita collegiale del 10 luglio 1985 effettuata presso la USL n. 31, all’esito della quale l’interessato era stato riconosciuto affetto da “discopatia degenerativa in L3 – L4 e L5 – S1 e da artrosi interapofisaria deformante di grado piuttosto elevato in sede lombare inferiore”, le condizioni “del V., e segnatamente le alterazioni a carico del rachide lombare, hanno avuto un indubbio peggioramento, culminato nella comparsa dell’ernia discale L5 – S1 a destra…determinato sia dalla naturale evoluzione peggiorativa della malattia, sia dal lavoro svolto alle dipendenze del Comune di Torrita di Siena, e segnatamente nei periodi in cui fu assegnato al servizio di cantoniere e di spazzamento delle strade”, precisando che “…se una qualche compartecipazione all’aggravamento da parte del lavoro di autista è solo ipotizzabile, ma non dimostrabile, e in ogni caso di lievissima entità, l’impiego di per due anni in attività incongrue, che comportarono indubbiamente sollecitazioni meccaniche del rachide, fu senza dubbio parte attiva nel peggioramento delle condizioni del rachide lombare”.
Secondo il predetto ausiliare, “tenuto conto del grado dell’aggravamento dell’infermità, nonché della già ricordata componente da ascriversi alla naturale evoluzione della malattia, si può valutare la “quota parte” dell’aggravamento determinata dallo svolgimento di mansioni lavorative incongrue come determinante una menomazione permanente della integrità psico – fisica del soggetto (danno biologico) nella misura del 5%”.
Tali conclusioni sono peraltro confortate da un’altra relazione di consulenza tecnica d’ufficio in data 13 marzo 1993 (disposta dal Pretore di Montepulciano, nella causa proposta nei confronti dell’INAIL di Siena), in cui è affermato che: a) il signor Giannino V. “presenta oggi: Spondilosi osteofita ria ad impronta iperestosante diffusa del rachide con riduzione dello spazio intersomatico C6 – C7 e presenza vertebra di passaggio D – L, discopatia degenerativa L3 – L4. Ernia discale L5 – S1 posteriore, mediana e paramediana”; b) si tratta di una patologia “…ampiamente dimostrata sia da accertamenti radiografici, ripetuti in poche diverse, sia da una Risonanza Magnetica del 21.03.89”; c) “Clinicamente è stata rilevata pure una sintomatologia di tipo lombosciatalgico, che trova la sua giustificazione nella migrazione discale L5 – S1. Si è avuta col passar del tempo un ulteriore aggravamento della patologia per l’insorgenza di una vera Ernia Discale L5 – S1 comprimente sul sacco durale”.
Il consulente ha evidenziato altresì che, secondo quanto riferito dal paziente e “secondo i documenti medici allegati agli atti processuali, tale sintomatologia dolorosa e funzionale del rachide è iniziata nel 1982 con dolori vertebrali modesti e fugaci per poi a distanza di qualche anno manifestarsi con la sintomatologia clinica sovra descritta”, concludendo, quanto al nesso di causalità con l’attività lavorativa, dopo diffuse argomentazioni, nel senso che “il V. Giannino è da considerarsi un “paziente tipo” per ipotizzare un’etiologia micro-traumatica di una Dorsopatia e della sua evoluzione, perché in Lui si identificano fattori di rischi accertatati, essendo stato Soggetto addetto al trasporto di materiali pesanti, Soggetto sottoposto a sollecitazioni vibratorie continue (Escavatrici, pale meccaniche, guida mezzi pesanti)”, tanto più che “…essendo la malattia iniziata all’età di circa 40 anni, non è certamente evocabile il fattore senescenza, che unitamente al fattore meccanico ha un ruolo di rilievo nel determinismo della malattia articolare”.
Secondo tale relazione, il sig. Giannino V. era affetto da “spondilo – artrosi con discopatie degenerative; l’insorgenza della malattia era avvenuta nel 1982, quando era comparso il primo episodio di dorsopatia acuta”; le cause dell’insorgenza e dell’evoluzione della patologia erano da ricercare nell’attività di lavoro pesante cui era stato sottoposto il rachide, protrattosi nel tempo e caratterizzato da sollecitazioni vibratorie continue per uso di strumenti di lavoro (guida camion pesanti, pale meccaniche, escavatrici, etc…) e da atteggiamenti di iperflesso – estensione del rachide prolungati nel tempo; infine, stante la precedente riduzione della capacità lavorativa del 22%, la patologia (sovra descritta) a carico della colonna vertebrale riduceva ancora del 25% la capacità lavorativa del soggetto “secondo Tabella I.N.A.I.L. (Malattie osteo-aticolari causate da vibrazioni meccaniche strumenti di lavoro)”.
Alla luce di tali elementi probatori, tra di loro concordanti, supportati altresì anche dalla notevole documentazione versata in atti, neppure adeguatamente contestata dall’amministrazione appellate, non può ragionevolmente dubitarsi né dell’esistenza del danno subito dall’interessato, né della sua ricollegabilità all’attività lavorativa espletata ed in particolare alle mansioni non tanto di netturbino autista, quanto piuttosto a quelle ulteriori, e concorrenti con le prime, di cantoneria (di cui agli ordini di servizio n. 102 del 4 gennaio 1986 e 1979 del 12 febbraio 1986) e di lavaggio cassonetti e pala meccanica (di cui agli ordini di servizio prot. 103 del 5 gennaio 1988 e prot. n. 5122 del 20 maggio 1988).
7.2.2. Proprio con riferimento a tali ordini di servizio, ad avviso della Sezione, può apprezzarsi anche l’esistenza dell’elemento psicologico (sub specie quanto meno della colpa), indispensabile ai fini della completezza della fattispecie risarcitoria.
Invero dalla documentazione in atti risulta che l’USL Valdichiana n. 31 aveva certificato che il sig. Giannino V. era affetto da “discopatia degenerativa in L3 – L4 e L5 – S1, artrosi interaposfisaria deformante di grado piuttosto elevato in sede lombare inferiore”, aggiungendo che erano pertanto “controindicati lavori che determinano una stazione eretta prolungata e movimenti di flessione ed estensione sottocarico”.
Inoltre all’esito della visita medica collegiale del 10 luglio 1985, la stessa predetta USL n. 31, dopo aver riconosciuto il dipendente in questione “affetto da discopatia degenerativa in L3 – L4 e L5 – S1, da artrosi ipofisaria deformante di grado piuttosto elevato in sede lombare inferiore”, lo dichiarava “idoneo al lavoro di autista, purché non venga assoggettato a prolungata stazione eretta e a ripetuti movimenti di flesso – estensione del tronco, specie nell’atto di sollevare pesi di una certa entità”.
Tale condizione avrebbe dovuto sconsigliare l’amministrazione comunale di Torrita di Siena di adibire adibendo l’appellante anche al servizio di cantoniere e di spazzamento delle strade, mansioni che secondo il ragionevole apprezzamento del consulente tecnico nominato dal Tribunale di Montepulciano hanno effettivamente contribuito ad aggravare le condizioni di salute del sig. Giovannino V..
E’ stato pertanto evidente violato il precetto che impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità del dipendente, tanto più che l’amministrazione comunale era perfettamente a conoscenza dello stato di salute del lavoratore, né ha provato che le mansioni complessivamente espletate non abbiano minimamente contribuito a causare la patologia accertata.
7.2.3. In ordine alla determinazione del quantum la Sezione osserva quanto segue.
Il Pretore di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, con la sentenza n. 61 del 9 giugno 1993, accogliendo la domanda proposta dall’attuale appellante nei confronti del Comune di Torrita di Siena e del sig. Oscar B., aveva dichiarato, sulla base di un’apposita consulenza tecnica, che il danno subito dall’interessato era valutabile nella misura del 5% e che di conseguenza poteva essere liquidata a titolo di risarcimento la somma di £. 10.000.000 (£. 2.000.000 a punto).
Il consulente tecnico nominato dal Tribunale di Montepulciano, in funzione di giudice del lavoro, nel giudizio di appello avverso la sentenza pretorile, ha confermato, come si è avuto modo di rilevare, sia l’esistenza del danno denunciato dall’interessato, sia la sua misura percentuale.
Ciò posto, in considerazione del tempo trascorso, la Sezione ritiene di poter liquidare, in via equitativa, all’appellante, a titolo di risarcimento del danno subito per l’aggravamento delle sue condizioni di salute a causa delle incongrue mansioni cui è stato adibito l’importo complessivo, da considerare già rivalutato all’attualità, di €. 10.000,00, oltre interessi legali dalla data di deposito di tale sentenza e fino all’effettivo soddisfo.
8. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere accolta la domanda risarcitoria proposta in primo grado dal signor Giannino V.; di conseguenza il Comune di Torrita di Siena deve essere condannato al pagamento in favore del ricorrente della somma complessiva di €.10.000,00, a titolo di risarcimento di tutti i danni subiti, secondo quanto riportato in motivazione, oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da signor Giannino V. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, n. 3 dell’8 gennaio 2004, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della predetta sentenza, accoglie la domanda risarcitoria e condanna l’amministrazione comunale di Torrita di Siena al pagamento in favore del ricorrente della somma complessiva di €.10.000,00, a titolo di risarcimento di tutti i danni subiti, secondo quanto riportato in motivazione, oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
Condanna altresì il Comune di Torrita di Siena al pagamento in favore del sig. Giannino V. delle spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 2.500,00 (duemilacinquecento euro).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Eugenio Mele, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)