Tar Liguria, Sez. 2, 03 luglio 2013, n. 996 - Omessa dichiarazione di condanne penali: esclusione solo se imposta dal bando
N. 00996/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00958/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 958 del 2009, proposto da:
E.D. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Marta Za e Mattia Crucioli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Genova, via Cesarea, 2/41;
contro
Istituto G.G., rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Anselmi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica, 21/18;
nei confronti di
T. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Gianluca Baldi, Luca Canapicchi e Piermario Gatto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Genova, corso Aurelio Saffi, 7/2;
per l'annullamento
del provvedimento dirigenziale n. 292 del 25/8/2009, avente ad oggetto “Gara per l’affidamento del servizio di bonifica dall’amianto delle tubazioni dei cunicoli impiantistici ed aree comprese tra gli edifici 1 e 3. Esclusione dalla gara d’appalto della ditta E.D.”, e di ogni atto ad esso presupposto, connesso o conseguente, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria e/o finale e l’eventuale contratto stipulato,
e per il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto G.G. e di T. S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
La Società E.D., odierna ricorrente, aveva partecipato alla gara d’appalto indetta dall’Istituto G.G., con provvedimento n. 820 del 1° dicembre 2008, per l’affidamento, mediante procedura ristretta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, del servizio di rimozione dell’amianto dalle tubazioni impiantistiche.
All’esito delle operazioni di gara, la ricorrente era risultata la migliore offerente.
La successiva verifica in ordine ai requisiti autodichiarati dal legale rappresentante della E.D. consentiva di accertare, però, la sussistenza di venticinque pronunce di condanna nei confronti di tale soggetto.
In relazione a tale circostanza, la stazione appaltante disponeva, con il provvedimento meglio indicato in epigrafe, l’esclusione della concorrente dalla gara d’appalto.
Nella motivazione dell’atto, si afferma che la sanzione è stata comminata “proprio per l’omessa dichiarazione in sede di gara delle condanne riportate, per aver cioè comunicato una dichiarazione non veritiera, al di là dell’incidenza sulla moralità professionale di tali condanne”.
Si precisa, inoltre, che avrebbero dovuto essere dichiarati anche “i reati per cui nel tempo era intervenuta una depenalizzazione” e che nell’elenco delle condanne in capo al legale rappresentante della concorrente figuravano, comunque, anche “reati che non sono depenalizzati”.
Avverso tale determinazione lesiva dei suoi interessi, la Società E.D. ha proposto ricorso giurisdizionale, ritualmente notificato in data 7 ottobre 2009 e depositato il successivo 17 ottobre, chiedendone l’annullamento nonché la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.
L’impugnazione si fonda su due motivi di ricorso, ognuno dei quali contiene distinte censure di legittimità.
Le censure dedotte con il primo motivo di ricorso riguardano:
- la compromissione delle prerogative partecipative della concorrente in quanto, trattandosi di condanne risalenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto fare specifica menzione di ognuna di esse nella comunicazione di avvio, onde consentire all’interessata di controdedurre in modo circostanziato;
- l’insussistenza di un obbligo dichiarativo relativo alle condanne per reati estinti;
- l’erroneità dell’affermazione secondo la quale le condanne risultanti a carico del legale rappresentante riguarderebbero solo in parte reati medio tempore depenalizzati.
Con il secondo motivo di ricorso, l’esponente sostiene che:
- il bando di gara non imponeva di dichiarare tutte le condanne, ma solo l’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici, cosicché il legale rappresentante della concorrente, omettendo la comunicazione delle condanne subite, non si sarebbe reso responsabile di alcuna falsa dichiarazione;
- si tratterebbe, comunque, di falso innocuo, poiché le condanne in questione si riferivano a reati non incidenti sulla moralità professionale;
- il giudizio relativo alla gravità dei reati sarebbe, in ogni caso, soggettivo e opinabile.
Si sono costituiti in giudizio l’Istituto G.G. e T. S.p.a., controinteressata intimata.
Con le memorie difensive successivamente depositate, entrambe le parti resistenti argomentano nel senso dell’infondatezza del ricorso, opponendosi al suo accoglimento.
Con ordinanza n. 402 del 5 novembre 2009, è stata respinta l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente.
Nel prosieguo del giudizio, entrambi i difensori della ricorrente hanno comunicato, con dichiarazioni versate agli atti, di aver dismesso il proprio mandato.
In prossimità della pubblica udienza, ha depositato una memoria difensiva l’Istituto G.G..
Il ricorso, infine, è stato chiamato all’udienza del 6 giugno 2013 e ritenuto in decisione.
In pari data, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 877/2013.
Diritto
Va preliminarmente precisato che la rinuncia al mandato da parte di entrambi i difensori della ricorrente non impedisce il passaggio in decisione del ricorso e non determina effetti interruttivi o sospensivi del processo.
Infatti, ai sensi dell’art. 85 cod. proc. civ., applicabile nel processo amministrativo in forza del richiamo operato dall’art. 39 cod. proc. amm., i difensori possono sempre rinunciare alla procura, ma, finché non sia avvenuta la loro sostituzione, la rinuncia non ha effetto nei confronti dell’altra parte.
Ne deriva che gli stessi difensori sono tenuti a svolgere la loro funzione fino alla sostituzione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4853).
Nel merito, ha carattere centrale e dirimente ai fini del decidere, fra i numerosi rilievi proposti da parte ricorrente, la questione concernente il contenuto dell’obbligo dichiarativo circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
La stazione appaltante, infatti, ha ritenuto che l’omessa comunicazione delle numerose condanne a carico del legale rappresentante della ricorrente, al di là di ogni valutazione relativa all’incidenza di tali condanne sulla moralità professionale, integrasse gli estremi di una falsa dichiarazione che ne imponeva l’esclusione dalla gara d’appalto.
Sostiene invece parte ricorrente, nel contesto del secondo motivo di ricorso, che tale sanzione non era legittimata da alcuna previsione della lex specialis, poiché il bando di gara non prescriveva che i concorrenti dichiarassero tutte le condanne riportate, ma solo l’insussistenza delle condizioni ostative di cui al citato art. 38; nella specie, le condanne a carico del legale rappresentante si riferivano a reati non gravi, comunque non incompatibili con la realizzazione di progetti di interesse collettivo.
La questione così delineata dalle prospettazioni delle parti ha ricevuto soluzioni non univoche in giurisprudenza.
Secondo un primo orientamento, la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione sarebbe in grado di determinare ex se l’esclusione dalla gara, a prescindere dalla verifica in concreto delle sussistenza dei requisiti necessari, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione delle sentenze di condanna comporterebbe sempre la non veridicità della dichiarazione, determinando l’esclusione dell’impresa (Cons. stato, sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2068).
A tale impostazione, si contrappone un orientamento che attribuisce rilievo centrale al dettato della lex specialis, distinguendo i casi in cui essa richiede di dichiarare tutte le condanne riportate da quelli in cui è genericamente prevista una dichiarazione relativa all’assenza di cause impeditive: nel secondo caso, la pretesa incompletezza della dichiarazione, nella quale non venga fatta menzione di tutti i precedenti penali, non potrebbe comportare l’esclusione ope legis dalla gara, laddove all’omissione non corrisponda la sostanziale carenza del requisito (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2011, n. 1795).
In questa ottica, è stato anche precisato che, essendo la valutazione di gravità del reato rimessa alla stazione appaltante in sede di controllo, il concorrente potrebbe omettere di fare menzione dei precedenti penali che non ritiene idonei a comprometterne, secondo l’id quod plerumque accidit, la moralità professionale, cosicché non potrebbe in ogni caso essere qualificata come falsa una dichiarazione fondata su una valutazione di carattere soggettivo (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082).
Le due soluzioni rappresentano la conseguenza di un diverso approccio alla problematica: la prima di esse appare maggiormente attenta al dato formale nonché all’esigenza di garantire un controllo consapevole da parte della stazione appaltante; la seconda soluzione riflette un’impostazione “sostanzialista” che guarda più al bene giuridico tutelato dalla norma (l’individuazione di soggetti in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione) che al vizio formale.
Il Collegio ritiene che, in un’ottica di massimo favor partecipationis, implicante la svalutazione dei vizi meramente formali, debba essere privilegiata la seconda soluzione.
Ne consegue che l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità (Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799).
L’applicazione di tali principi al caso di specie determina l’accoglimento delle censure proposte da parte ricorrente.
Il bando di gara, infatti, prevedeva del tutto genericamente che il concorrente avrebbe dovuto allegare alla domanda di partecipazione una dichiarazione sostituiva con la quale, “assumendosene la piena responsabilità, attesti l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 38 comma 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.
Il legale rappresentante della ricorrente ha prodotto una dichiarazione sostitutiva che, pur non facendo menzione dei numerosi carichi penali, risultava conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante e, per le ragioni esplicitate, non poteva essere considerata falsa.
Fra i precedenti a carico di tale soggetto, come risultanti dal certificato del casellario giudiziale acquisito dalla stazione appaltante, figurava, infatti, una sola condanna che, riguardando un delitto di omicidio colposo in conseguenza di un infortunio sul lavoro, poteva risultare idonea a incidere sull’affidabilità dell’impresa.
Come comprovato dalla documentazione versata in giudizio all’udienza camerale del 5 novembre 2009, però, il relativo reato, a suo tempo oggetto di sentenza emessa ex art. 444 c.p.p., era stato dichiarato estinto con provvedimento del giudice dell’esecuzione del 21 maggio 2009, antecedente all’adozione del provvedimento che forma oggetto dell’attuale impugnativa.
Va richiamata, al riguardo, la clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lettera c) del più volte citato art. 38 (“resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”), in forza della quale, laddove fosse intervenuta la pronuncia di estinzione del reato, doveva ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell’ammissione alla gara, i fatti di cui alla sentenza di condanna (in tal senso si era espressa anche l’Autorità di vigilanza, con la determinazione n. 1 del 2010).
Tale assunto ha trovato una sorta di conferma ex post con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che ha modificato la disposizione citata prevedendo che non rilevano, ai fini dell’esclusione dalle gare, i reati per i quali è intervenuta la depenalizzazione o l’estinzione.
Quanto alle ulteriori condanne risultanti dal certificato del casellario giudiziale, esse si riferiscono, in ventuno casi sul totale di venticinque, a reati depenalizzati (per lo più emissione di assegni a vuoto) che, anche prima della novella introdotta con il d.l. n. 70 del 2011, non rilevavano ai fini dell’esclusione dalle gare, dovendosi applicare il principio secondo cui il soggetto che ha subito l'irrogazione di una pena per un reato successivamente abrogato non deve continuare a subire il trattamento sanzionatorio, anche qualora fosse già intervenuta nei suoi confronti una condanna passata in giudicato (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).
Le residue quattro condanne riguardavano reati non gravi (violazioni delle disposizioni sugli oli minerali e sulla disciplina dell’autotrasporto di cose), sanzionati con multe di lieve importo, all’evidenza non incidenti sull’affidabilità dell’impresa e tali da non generare, quindi, un autonomo obbligo dichiarativo a prescindere dalle previsioni del bando.
Per tali ragioni, non apparendo corretta la valutazione di falsità relativa alla dichiarazione resa dal legale rappresentante della concorrente, va disposto l’annullamento della determinazione di esclusione dalla gara che su tale valutazione si fondava.
Deve essere respinta, invece, la pretesa concernente il risarcimento dei danni cagionati dall’illegittima esclusione, poiché la ricorrente non ha proposto domanda di inefficacia e di subentro nel contratto e, ai fini dell’eventuale risarcimento per equivalente, non ha addotto elementi utili a comprovare l’entità del danno subito.
La controvertibilità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Richard Goso, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)