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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. 3, 12 giugno 2014, n. 1456 - Omessa dichiarazione nell’offerta economica dell’ammontare dei costi relativi alla sicurezza da rischio aziendale


 

N. 01456/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02006/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 2006 del 2013, proposto da:
L.E. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Michele Didonna e Domenico Damato, con domicilio eletto presso lo studio legale Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli n. 7;
contro
Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall'avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso il Municipio- Settore Avvocatura in Lecce;
nei confronti di
Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Michaela De Stasio e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Nichil in Lecce, viale Leopardi n. 151;
per l’annullamento
- della nota prot. n. 105621 del 17.10.2013, ricevuta in data 18.10.2013, con cui il Presidente della Commissione di gara e Dirigente del C.D.R. XX, Ufficio Unico Rifiuti del Comune di Lecce, ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla selezione pubblica e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto per la “fornitura di automezzi per la raccolta domiciliare dei rifiuti”, Lotti nn. 1 e 2;
- del verbale della seduta di gara dell'11.10.2013, ove la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta in suo favore;
- ove occorra, della nota del Presidente della Commissione di gara prot. n. 81025 del 26.7.2013, cui tramite ha richiesto parere legale al Settore Avvocatura del Comune di Lecce;
- del parere dell'Avvocatura comunale prot. n. 81839 del 29.7.2013, ad oggi non conosciuto;
- del bando e disciplinare di gara per l'affidamento della fornitura in parola, ove interpretato nel senso di imporre ai concorrenti l'indicazione, già nell'offerta economica, degli oneri per la sicurezza da interferenze e aziendali;
- delle eventuali aggiudicazioni provvisoria e definitiva dell'appalto in favore delle controinteressate, classificatesi al secondo posto nelle rispettive graduatorie;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente, ancorchè dalla medesima non conosciuto;
- per la declaratoria, ex art. 121 e ss. c.p.a., di inefficacia dei contratti eventualmente sottoscritti;
- nonché per la condanna, ex art. 124 c.p.a., al risarcimento in forma specifica mercè il subentro della ricorrente nei contratti in parola, ovvero, solo in subordine, al risarcimento del danno dalla medesima subito per effetto dell'illegittimo affidamento delle forniture alle controinteressate;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lecce e di Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori avv.ti M. Didonna, E. Ciulla e L. Derobertis, quest'ultimo in sostituzione dell’avv. V. A. Pappalepore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FattoDiritto

 

La L.E. s.r.l. impugna:
1) la nota prot. n. 105621 del 17.10.2013, ricevuta in data 18.10.2013, con la quale il Presidente della Commissione di gara e Dirigente del C.D.R. XX, Ufficio Unico Rifiuti del Comune di Lecce, ha comunicato l’esclusione dalla selezione pubblica e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto per la “fornitura di automezzi speciali per la raccolta domiciliare dei rifiuti”, Lotti nn. 1 e 2, come da verbale relativo alla seduta di gara in data 11 ottobre 2013, con la seguente motivazione: “Il Presidente della Commissione, con nota prot. n. 81025 del 26/07/2013, ha trasmesso l’intera documentazione relativa alla gara al Settore Avvocatura del Comune di Lecce al fine di acquisire un parere legale in merito all’eventuale sussistenza di motivi di esclusione dalla procedura di gara della ditta L.E. s.r.l., aggiudicataria della stessa in via provvisoria, a causa della mancata indicazione nella propria offerta economica degli oneri per la sicurezza, quantificati dalla stazione appaltante e non soggetti a ribasso e altresì degli oneri della sicurezza interna al netto dell’IVA, diversi da quelli, cosiddetti da interferenza, individuati dalla stazione appaltante nel bando di gara e non soggetti a ribasso. ……con nota prot. n. 81839 del 29/07/2013, è stato acquisito il parere legale, di cui sopra, secondo cui è da ritenersi illegittima l’offerta economica nella quale non siano indicati i costi della sicurezza, adempimento imposto dagli artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4, del d. lgs. 163/2006 ss.mm.ii.”;
2) il verbale della seduta di gara dell'11.10.2013 (relativo all’esclusione dalla gara ed all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta in favore della L.E.), in quanto, come evidenziato dal parere legale acquisito il 29 luglio 2013, “è da ritenersi illegittima l’offerta economica nella quale non siano indicati i costi della sicurezza, adempimento imposto dagli artt. 86 co. 3 bis e 87, co. 4, del d. lgs. n. 163/2006 ss.mm.ii.”;
3) gli ulteriori atti indicati in epigrafe.

A sostegno dell’impugnazione formula i seguenti motivi di gravame:

1) “Violazione degli artt. 86 e 87 d. lgs. 163/2006. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà e irragionevolezza manifeste. Sviamento e malgoverno”, per non avere la L. alcun obbligo di indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza, sia da interferenza che aziendali, in quanto entrambi predeterminati dalla stazione appaltante;
2) “Violazione degli artt. 86 e 87 d.lgs.163/2006. Violazione dell’art. 46 comma 1 bis. Violazione dell’art.26, comma 6, d.lgs. 81/2008. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà ed irragionevolezza manifeste. Sviamento e malgoverno.”, non comportando le citate disposizioni alcuna espressa sanzione di esclusione dalla gara, ma solo la verifica di congruità ed attendibilità dell’offerta;
3) “Violazione degli artt. 86 e 87 d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 46, comma 1 bis e del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione dell’art. 26 comma 6 d.lgs. n. 81/2008. Eccesso di potere per violazione dei principi di tutela dell’affidamento e del favor partecipationis. Irragionevolezza ed ingiustizia manifeste.”, dovendosi prestare tutela all’affidamento incolpevole del concorrente a partecipare alla selezione nella stretta osservanza degli adempimenti percepibili dalla lex specialis di gara;
4) “Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione del principio d’indipendenza della Commissione di gara. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza. Malgoverno e ingiustizia manifeste.”, per essersi svolta la seduta riservata di gara in data 11.10.2013 in luogo diverso dalla sede istituzionale. Si è costituito in giudizio il Comune di Lecce, chiedendo la reiezione del ricorso. Si è costituita, altresì, la controinteressata Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche s.r.l., chiedendo il rigetto delle domande proposte.
La società ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata accolta con ordinanza di questo Tribunale n. 663 del 20 dicembre 2013, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 522 del 5 febbraio 2014.
Alla pubblica udienza del 12 marzo 2014, su richiesta di parte, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

E’ opportuno, innanzitutto, rammentare la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta). Nel caso di specie, da un lato, la stazione appaltante ha indicato negli atti di gara i c.d. oneri da interferenza, mentre non ha indicato, come invece sostenuto dalla ricorrente, i c.d. oneri “aziendali”, compito, quest’ultimo, di spettanza di ciascun concorrente; dall’altro, la L. non ha indicato nell’offerta economica alcun onere di sicurezza, né da interferenza né aziendale, sul presupposto- stando alle allegazioni di parte- che la lex specialis di gara non prevedesse un tale obbligo.
Tanto premesso, il Collegio ritiene sufficiente richiamare, in diritto, l’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile in tema di omessa dichiarazione nell’offerta economica dell’ammontare dei costi relativi alla sicurezza da rischio aziendale: tale omissione determina l’esclusione dalla procedura, in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo (“ex multis”, Consiglio di Stato, III, 28 agosto 2012 n. 4622 e 3 luglio 2013 n. 3565; V, 29 febbraio 2012 n. 1172).
Ai sensi dell’art. 86 comma 3 bis del d.lgs. n. 163/2006, “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
L’art 87 comma 4 del d. lgs. n. 163/2006 dispone a sua volta che “Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
Va ribadito, quindi, che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture - un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e ss.mm.ii. all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. Né “può ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, co. 1 bis, cit. d.lgs. n. 163 del 2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 3 luglio 2013, n. 3565).
Sicchè , quand’anche la disciplina speciale di gara non dovesse prevedere una comminatoria espressa, “l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’ indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione
dell’esclusione in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa” (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 luglio 2010 n. 4849).
D’altro canto, le carenze della lex specialis sono suscettibili di essere eterointegrate ai sensi dell’art. 1374 del codice civile, stante il “carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente” (Consiglio di Stato, III Sezione, 28 agosto 2012, n. 4622).
Parimenti non può essere accolto il motivo di gravame inerente l’essersi svolta la seduta di gara (nella quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria all’odierna ricorrente) in luogo diverso dalla sede istituzionale.
Il Collegio osserva che si tratta di seduta riservata tenutasi quando oramai non sussistevano esigenze di riservatezza dei plichi e delle offerte. Inoltre, la Commissione risulta essere comunque riunita nel suo “plenum”. Infine, il rappresentante di un ente esponenziale rimane tale anche se esercita le proprie le proprie funzioni in luogo diverso dalla sede istituzionale.
Per le ragioni innanzi illustrate il ricorso deve essere respinto.
Sussistono, tuttavia, gravi ed eccezionali motivi (le peculiarità fattuali della vicenda oggetto della causa) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Enrico d'Arpe, Consigliere
Maria Luisa Rotondano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/06/2014