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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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Consiglio di Stato, Sez. 5, 17 luglio 2014, n. 3779 - Bando e incompatibilità



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 9600 del 2013, proposto dalla s.r.l. Alto Vicentino Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Capuano Branca e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria, 5;
contro
La s.p.a. Technital, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale Capogruppo Mandataria RTI, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Mazzoleni, con domicilio eletto presso la Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
la s.p.a. Studio Altieri;
nei confronti di Ing. Pi. Ul., in proprio e nella qualità di Mandatario RTI, St. Zu., Ut. Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Vecchione e Angela Gemma, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Angela Gemma in Roma, via Sabotino, 22;
RTI Tbf+Partner Ag, Protecnos Srl;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO n. 327/2014, resa tra le parti, concernente l'affidamento dell'incarico di direzione dei lavori relativi al rifacimento della linea 1 di incenerimento, produzione di energia e calore di Alto Vicentino Ambiente.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Technital Spa in proprio e quale Capogruppo Mandataria RTI, dell'Ing.Pi. Ul. in proprio e nella qualità di Mandatario RTI, di St. Zu. e della Ut.Ambiente S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Alessandra Capuano Branca, Stafania Pazzaglia su delega dell'avv. Francesco Mazzoleni, Francesco Vecchione e Angela Gemma;






Fatto





1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. I, con la sentenza 13 marzo 2014, n. 327, ha accolto il ricorso n. 1054 del 2013 proposto dall'attuale appellata Technital Spa, per l'annullamento della delibera A.V.A. 27 giugno 2013 di aggiudicazione definitiva della gara, della nota A.V.A. n. 4168 del 28 giugno 2013, di tutti verbali di gara, nella parte in cui non hanno escluso dalla gara gli attuali controinteressati; delle note A.V.A. dell'8 maggio 2013 e del 29 maggio 2013 e del verbale di verifica dei requisiti; della comunicazione A.V.A. del 28 giugno 2013; dell'art. 11.3, lett. d), del disciplinare di gara (ultimo periodo).

Il TAR ha, inoltre, dichiarato, ai sensi dell'art. 122 c.p.a., l'inefficacia del contratto stipulato dalla resistente con il controinteressato in data 29 novembre 2013 e disposto il subentro del secondo graduato previo espletamento della procedura di cui all'art. 77 R.D. n. 827 del 1924, respingendo la richiesta di risarcimento del danno.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, in via preliminare che nel caso di offerte valutate con stesso punteggio, solo nell'impossibilità di svolgere l'esperimento migliorativo, la stazione appaltante deve individuare l'aggiudicatario attraverso il sorteggio.

Per il TAR, il ricorso principale è fondato con riferimento al primo ed assorbente motivo di gravame, ovvero che il costituendo R.T.I. aggiudicatario, non poteva essere ammesso o, comunque, doveva essere escluso dalla gara, perché uno dei suoi componenti, l'ing. St. Zu., aveva redatto, sempre a favore della stazione appaltante, il piano di sicurezza e coordinamento dell'opera da realizzare, a supporto del quale, il servizio di ingegneria costituisce l'oggetto di gara.

Secondo il TAR, la rilevata incompatibilità, in base agli artt. 2 e 90 del d.lgs. n. 163 del 2006, in uno con i punti 9, rispettivamente del bando e del disciplinare di gara, discende dal fatto che la reale natura e complessità del piano della sicurezza predisposto dall'ing. Zu. comporta la penetrante disamina di una pluralità di dati che non riguardano esclusivamente l'individuazione delle possibili criticità dell'opera nei confronti dei soli lavoratori, ma si riferiscono, anche, alle evenienze strutturali conseguenti all'opera da realizzare.

Il TAR ha, quindi, concluso che tali ulteriori cognizioni hanno certamente favorito, o quanto meno privilegiato, l'aggiudicataria nella predisposizione dell'offerta di gara, tenuto conto che è onere del concorrente che, in qualche modo, ha partecipato a pregressi progetti comunque attinenti alla gara, quello di dimostrare che le conoscenze così acquisite non hanno pregiudicato la regolarità della stessa, onere nella specie non assolto, non essendo sufficiente rappresentare la residualità e marginalità del precedente rapporto con la stazione appaltante, perché i dati conosciti ed informativi acquisiti, ma non partecipati, possono ingenerare il sospetto che tali cognizioni hanno avuto un significativo ruolo nell'aggiudicazione della gara.

2. L'appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo:

- violazione e falsa applicazione della norma di cui all'art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione della norma di cui all'art. 2 del medesimo testo legislativo;

- violazione di legge in relazione all'art. 122 c.p.a. e assenza assoluta di motivazione sul punto.

Con l'appello in esame, si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva l'appellata Technital Spa chiedendo il rigetto dell'appello.

Si costituivano le parti controinteressate chiedendo l'accoglimento dell'appello.

3. All'udienza pubblica del 10 giugno 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.



Diritto



1. L'appellante Alto Vicentino Ambiente S.r.l. ha indetto una gara a procedura aperta per l'affidamento dei servizi d'ingegneria ed architettura attinenti alle seguenti prestazioni:

a) direzione Lavori, compresa l'assistenza ai lavori, la tenuta della contabilità e l'assistenza al collaudo;

b) coordinamento per la sicurezza nella fase di esecuzione, ai sensi dell'art. 92 del d.lgs. n. 81 del 2008;

c) responsabile dei Lavori, ai sensi del d.lgs. n. 81 del 2008.

Il Bando di gara era stato spedito alla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea in data 21 dicembre 2012 ed è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, V serie speciale, in data 28 dicembre 2012.

Il compenso complessivo presunto degli onorari professionali, posto a base di gara, per tutte le citate prestazioni è stato stimato in € 586.000,00, oltre ad oneri previdenziali e IVA di legge, mentre il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prendendo in considerazione i seguenti criteri: a) adeguatezza dell'offerta: 40 punti; b) caratteristiche metodologiche dell'offerta: 35 punti; c) ribasso percentuale unico indicato nell'offerta economica: 25 punti.

All'esito dello svolgimento della procedura selettiva è risultato aggiudicatario il RTP Ul.-Ut. Ambiente S.r.l.-Zu. mentre il RTP Technital S.p.A./Studio Altieri S.p.A. si è classificato al secondo posto a pari merito con il costituendo RTP TBF+Partner AG-Protecnos S.r.l.-Frinzi-Capozzo.

Nel caso in esame l'Ing. Zu., componente dell'RTP aggiudicatario, ha redatto il Piano di sicurezza e coordinamento, che rappresenta il documento contenente le misure minime atte a tutelare la sicurezza dei lavoratori nel cantiere così come previsto dall'art. 100 del d.lgs. n. 81-2008.

2. Il Collegio osserva al riguardo, passando all'esame dei motivi d'appello, che tale documento contiene l'analisi e la valutazione dei rischi e le misure atte a garantire il rispetto delle norme e la prevenzione degli infortuni, oltre a predisporre un fascicolo contenente le informazioni utili ai fini della prevenzione e protezione dai rischi cui sono esposti i lavoratori.

Il Piano di sicurezza e coordinamento, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 cod. contratti pubblici, in base all'art. 24, comma 3, d.p.r. n. 207 del 2010, è incluso tra i documenti da allegare al progetto definitivo "sulla base del quale determinare il costo della sicurezza, nel rispetto dell'allegato XV del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81".

Il successivo art. 32, comma 4, lett. o), prevede, inoltre, che nell'analisi delle spese generali, destinata a confluire nel computo metrico estimativo da porre a base di gara, occorre anche procedere alla quantificazione delle spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall'articolo 86, comma 3-bis, del codice.

Essendo questi i dati della vicenda oggetto del presente giudizio, risulta evidente che non è applicabile testualmente il disposto di cui all'art. 90, comma 8, del Codice degli appalti, atteso che tale disposizione si riferisce all'affidatario di incarichi di progettazione, che non può partecipare "agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici", mentre la gara in questione riguarda la direzione dei lavori, la responsabilità dei lavori e il coordinamento della sicurezza, tutte attività svolte nell'interesse dell'Amministrazione per orientare e vigilare sul corretto andamento dei lavori commessi all'appaltatore di opere pubbliche: se la preclusione riguarda l'appaltatore di lavori, perché si deve ritenere estensibile tout court tale prescrizione anche all'ipotesi in cui si svolgono le attività di vigilanza e di controllo, tanto più che queste attività devono essere svolte in coerenza con il piano di sicurezza e di coordinamento.

Pertanto, l'applicazione dell'art. 90, comma 8, del Codice degli appalti non si può estendere all'ipotesi in cui chi ha partecipato all'incarico di progettazione partecipi, come nel caso di specie, alla gara per la direzione dei lavori e quale responsabile.

Infatti, l'art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede testualmente che "gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione" ed è evidente che la ratio della norma va individuata nell'esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all'appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati.

Se le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore coincidessero, vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un "progetto su misura" per una impresa alla quale l'autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell'aggiudicazione dell'appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310 e Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3656).

L'Ing. Zu., membro del R.T.P. vincitore, invece, ha redatto soltanto il Piano per la sicurezza e coordinamento, quindi può essere considerato un progettista, ma non appaltatore-esecutore dei lavori, atteso che l'oggetto del bando, come chiarito, riguarda l'attività di vigilanza sui lavori e non direttamente i lavori.

L'Ing. Zu. non si trova, quindi, in una posizione ex lege di incompatibilità rispetto ad una gara avente ad oggetto anche l'attività di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva.

Nel caso di specie, dunque, è elisa la possibile operatività del meccanismo dell'inversione dell´onere della prova di non aver concretamente fruito di indebiti vantaggi, costruito dal giudice comunitario per il caso della previsione di cause di incompatibilità più estese di quelle direttamente derivanti dal diritto comunitario, sull´assunto di un bilanciamento tra il principio della parità di trattamento e quello di proporzionalità.

Nelle ipotesi, come quella di specie, in cui non si tratti di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate e in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara (il bando era meramente riproduttivo della norma indicata), si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr. Corte di Giustizia in cause riunite C 21/03 e 34/03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538/07, Assitur contro Camera di commercio, industria e Artigianato di Milano), che si sia al cospetto di una presunzione legale iuris tantum da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, con la conseguenza che incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall'affidamento precedentemente conseguito.

Nella fattispecie, il ricorrente di primo grado, che ha dedotto la situazione di incompatibilità, avrebbe dovuto dimostrare in concreto (se lo avesse potuto) i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall'affidamento precedentemente conseguito, provando la sussistenza di una concreta asimmetria informativa.

Una tale dimostrazione in questo giudizio non è in nessun modo sussistente e, anzi, è ulteriormente confutata dal fatto che, nella gara de qua era stato reso possibile, per tutti i partecipanti, prendere cognizione del Piano per la sicurezza e il coordinamento.

3. L'appello che deve essere accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado n. 1054 del 2013.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.



P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 9600 del 2013 come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado n. 1054 del 2013.

Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 17 LUG. 2014.