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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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T.A.R. Campania, Sez. 1, 18 dicembre 2015, n. 2650 - Mancata indicazione degli oneri cd. interni per la sicurezza del lavoro


 

N. 02650/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01442/2015 REG.RIC.

 


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 1442 del 2015, proposto da:
CA.MA IMMOBILIARE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, come da mandato a margine del ricorso, dall’avv. ..., elettivamente domiciliata in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele n. 170/A, presso lo studio dell’avv. ...;
contro
Comune di Sant’Arsenio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ..., domiciliato d’ufficio, ai fini del presente giudizio, presso la Segreteria del Tribunale;
nei confronti di
COS.MAR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, come da mandato a margine della memoria di costituzione in giudizio, dall’avv. ..., presso il cui studio elettivamente domicilia in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, n. 127;
Infravie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
PP. & A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ..., con domicilio eletto in Salerno, Via Terre Risaie c/o Ugatti;
per l'annullamento
a) della determinazione n. 56 del 18.05.2015, Registro Generale n. 134 del 18.05.2015, comunicata via PEC in data 21.05.2015 con nota prot. n. 2733, avente ad oggetto “POR Campania FESR 2007-2013 – Asse n. 3 Energia Lavori di efficientamento energetico della casa comunale di Sant’Arsenio (SA) aggiudicazione definitiva non efficace e approvazione dei verbali di gara” (CIG: 609060FEI – CUP F94B13000650006) con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arsenio ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della COS.MAR S.r.l.;
b) del verbale di gara 9° - Seduta riservata del 24.04.2015, ove la commissione esaminatrice della gara di cui innanzi, con riferimento agli oneri di sicurezza ed alle osservazioni mosse dalla concorrente B.COSTRUZIONI S.r.l. in seno al Verbale di gara n. 8 del 27.03.2015 in relazione ai principi affermati dal Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria con Sentenza n. 3/2015, ha ritenuto di poter disattendere detti principi optando per la erronea soluzione della non esclusione dei partecipanti che non avessero indicato nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro;
c) della graduatoria finale di gara contenuta nel predetto Verbale di gara n. 9 – Seduta Riservata del 24.04.2015;
d) della determinazione assunta dalla commissione giudicatrice, contenuta nel verbale di gara n. 9 – seduta riservata del 24.04.2015, di dichiarare aggiudicataria provvisoria della gara la società Cos. Mar S.r.l.:
e) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, anche di estremo ignoto, comunque lesivi degli interessi della società ricorrente e dell’eventuale aggiudicazione definitiva in suo favore;
nonché per l’accertamento
in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) C.P.A. del diritto della concorrente all’affidamento dei lavori, previo accertamento del processo di tutti i requisiti richiesti dalla normativa di settore
e per la declaratoria
di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato dalla Stazione Appaltante, nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stesso ove stipulato,
e per la condanna
dell’Ente intimato al risarcimento, ex art. 30 CPA, dei danni subiti dalla ricorrente per effetto dell’illegittima condotta amministrativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant'Arsenio, di Cos.Mar. S.r.l. e di PP. & A. S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2015 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto


Con ricorso notificato in data 19 giugno 2015 e ritualmente depositato il 3 luglio successivo, la Società CA.MA Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa come in atti, impugna le determinazioni, meglio distinte in epigrafe, con le quali il Comune di Sant’Arsenio ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore di Cos.Mar S.r.l., dell’appalto relativo ai lavori di efficientamento energetico della casa comunale, per l’importo complessivo di € 967.956,41. La ricorrente – premesso che all’esito della gara, svoltasi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si classificava al quarto posto – deduce i seguenti motivi di censura:
violazione di legge (artt. 86 3-bis, 87 quarto comma e 131 d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 26 del d.lgs. n. 81/2008, dell’art. 46 primo comma bis d.lgs. n. 163/2006 – art. 97 Cost.) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – travisamento assoluto del presupposto – di istruttoria – travisamento – sviamento), in quanto, secondo il principio sancito dalla recente A.P. n. 3/2015, le tre ditte meglio graduate andavano escluse dalla gara per la mancata indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale.
Si costituisce in giudizio la controinteressata Cos.Mar S.r.l., nella veste di aggiudicataria, al fine di evidenziare che l’invocato principio di diritto dell’A.P. non sarebbe applicabile ratione temporis alla vicenda in esame (in ragione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, individuato nel 16/02/2015) e che la stessa ricorrente avrebbe omesso di indicare gli oneri di sicurezza aziendale utilizzando il modulo predisposto dalla Stazione appaltante.
Si costituisce in giudizio anche la Società “PP. & A. Energy and Technology SPA”, terza graduata, al fine di chiedere il rigetto del ricorso, ma evidenziando di aver provveduto alla indicazione negli oneri di sicurezza aziendale e pertanto di risultare vincitrice della gara in caso di rifacimento della graduatoria.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito del ricorso, la difesa della controinteressata deposita memoria insistendo per la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 19 novembre 2015, sulle reiterate conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione.

Diritto

Il ricorso è infondato.
L’istante invoca l’applicazione del richiamato principio, sancito dal Massimo Organo di Giustizia Amministrativa, riunito in seduta plenaria, di guisa che le tre ditte meglio graduate andavano, a suo parere, escluse dalla gara per la mancata indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale. Non sfugge al Collegio che il Consiglio di Stato, con l’Ordinanza n. 2707 del 3.6.2015, ha ritenuto di sottoporre alla Plenaria un supplemento esegetico, idoneo a chiarire gli effetti intertemporali della ridetta Decisione n. 3/2015. Si palesava infatti un’esigenza chiarificatrice al fine di stabilire se – come suggerito in sede di rimessione – il nuovo (e radicale) indirizzo, che non consente nemmeno l’esercizio “correttivo” del cd. soccorso istruttorio, dovesse ritenersi applicabile alle sole gare d’appalto indette dopo la pubblicazione della sentenza-spartiacque. Ebbene, con la Decisione n. del 2.11.2015, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è approdata alla soluzione negativa (che quindi riconosce l’applicabilità del principio anche alle gare antecedenti, mercé il richiamo testuale ad una pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione (la n. 15144 del 2011), laddove si è “affermato che per attribuire carattere innovativo all’intervento nomofilattico occorre la concomitanza di tre precisi presupposti e cioè che l’esegesi incida su una regola del processo; che si tratti di esegesi inprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento, e che infine – presupposto decisivo – comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (v. anche Cass. 28967/11; 12704/12 e, da ultimo, 19700/15; 20007/15). Nel caso di specie nessuno degli anzidetti presupposti può ritenersi sussistente non trattandosi di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, non preesistendo un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risultando precluso il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa “.
Sulla scorta delle riferite osservazioni, la Plenaria ha ritenuto che “se da un lato non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento, dall’altro non possono essere sottotaciute le aspirazioni del cittadino alla sempre maggiore certezza del diritto ed alla stabilità della nomofiliachia, ma trattasi di esigenze che, ancorché comprensibili e condivisibili de jure condendo, nell’attuale assetto costituzionale possono essere affrontate e risolte esclusivamente dal legislatore “, concludendo in questi termini: “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015 “.
Orbene, il Collegio ritiene che la particolarità della vicenda di causa non consente di accedere favorevolmente alle prospettazioni attoree. Va, infatti, rilevato che la mancata indicazione, da parte delle controinteressate, degli oneri cd. interni per la sicurezza del lavoro, che avrebbe dovuto trovare formale collocazione nell’ambito dell’offerta economica (come prescritto dall’art. 87, comma 4, d.lvo n. 163/2006 e come ribadito dal Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 3 del 20 marzo 2015), risulta ragionevolmente costituire il frutto dell’errore in cui esse sono state indotte dalla stazione appaltante mediante l’allegazione, al disciplinare di gara, di un modello (allegato A/2 “modulo dell’offerta”) per la formulazione dell’offerta economica, in concreto utilizzato dalle ditte concorrenti, che non contiene - così come la stessa lex specialis - alcun riferimento alla suddetta necessaria componente dell’offerta. Va quindi evidenziato che l’errore omissivo commesso dalle controinteressate risulta avere carattere scusabile, come da orientamento seguito dalla Sezione in analoga recente vicenda di causa (v. sentenza n. 2457/2015). Nemmeno assume carattere potenzialmente decisivo, in senso contrario, il principio della etero-integrazione della disciplina di gara contenuta nel bando e nel relativo disciplinare, dal momento che esso attiene alla individuazione delle regole disciplinatrici del procedimento di gara ed è quindi atto a colmare la lacuna emergente sul punto dalla lex specialis, laddove il modello di offerta fornito alle imprese concorrenti dalla stazione appaltante riguarda il - ed è quindi in grado di influire sul - diverso piano del concreto comportamento che deve essere tenuto dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara. Pertanto, se può esigersi uno sforzo di diligenza da parte del concorrente nell’ipotesi di mera carenza prescrittiva della lex specialis, laddove la lacuna possa essere colmata mediante il riferimento integrativo alle norme vigenti (così come enucleate a livello interpretativo dalla giurisprudenza dominante), con la conseguenza che la sua mancata osservanza impedirebbe di qualificare come scusabile l’errore in cui l’impresa sia incorsa nella individuazione della disciplina di gara, a diversa conclusione deve pervenirsi qualora, come nella specie, la stazione appaltante abbia posto a disposizione del concorrente strumenti documentali funzionali ad agevolare e semplificare gli oneri e gli adempimenti partecipativi dei concorrenti, tali da giustificare l’affidamento di coloro che, come le imprese controinteressate, avvalendosene, ritengano ragionevolmente di avere esaustivamente assolto alle prescrizioni della disciplina di gara, astenendosi dall’effettuare specifiche indagini al fine di individuare eventuali regole partecipative ulteriori, pur vigenti nell’ordinamento, ma che in essa non abbiano trovato esplicita previsione.
Il ricorso è quindi da respingere, compresa ogni domanda e/o azione che postula la illegittimità degli atti impugnati.
Resta comunque fermo l’onere dell’impresa, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, di specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruità della sua offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4537 del 28 settembre 2015).
Si ritiene di statuire la compensazione delle spese di giudizio, in considerazione della novità dei temi dedotti in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1442/2015, come in epigrafe proposto da Ca.Ma. Immobiliare S.r.l., lo respinge, come da motivazione.
Spese compensate.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Francesco Gaudieri, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)