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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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Consiglio di Stato, Sez. 3, 22 dicembre 2015, n. 5815 - Oneri di sicurezza aziendali e duvri


 

 

 

N. 05815/2015 REG.PROV.COLL.
N. 07127/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 7127 del 2015, proposto da:
Carestream Health Italia S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con Web Italia S.r.l., e Medicalray S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Omissis;
contro
- Azienda Sanitaria Locale di Salerno, rappresentata e difesa dall’avv. Omissis;
- Provveditorato - Economato dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, Commissione di Gara;
nei confronti di
Fujifilm Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Omissis – anche appellante incidentale;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 01597/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura in noleggio di un sistema RIS-PACS di digitalizzazione, archiviazione e trasmissione di immagini radiologiche – risarcimento danni- mcp;

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Salerno e di Fujifilm Italia S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Omissis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FattoDiritto


1. Si controverte sull’esito della procedura aperta indetta dalla ASL di Salerno per la fornitura in noleggio di un sistema RIS-PACS di digitalizzazione, archiviazione e trasmissione di immagini radiologiche.
2. L’art. 1, cpv. 7, a pag. 2, del disciplinare indicava il valore massimo complessivo dell’appalto, pari a euro 13.720.000,00 “oltre gli oneri per i rischi da interferenza non soggetti a ribasso, pari a Euro 9.125,00 (novemilacentoventicinque/00), come risultante dal DUVRI”.
L’art. 5 del disciplinare disponeva che “la dichiarazione di offerta dovrà essere conforme al fac simile”.
Nello schema di dichiarazione (“fac-simile”), allegato 4 al disciplinare, era indicato: “che i costi relativi alla sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta dall’impresa di cui all’art. 87, comma 4, del D.Lgs. 163/2006, sono pari a: Euro 9.125,00;” (punto 6), e “di prendere atto del fatto che sarà cura della A.S.L. Salerno integrare il DUVRI standard, prima della stipula del Contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l’appalto, con l’indicazione delle misure per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenza, nonché dei relativi costi;” (punto 7).
3. Nella propria offerta, Fujifilm Italia ha indicato, al predetto punto 6, l’importo di euro 8.925,90.
4. Carestream Health Italia ha riportato nella propria offerta quanto indicato nel fac-simile per il punto 6 (così come hanno fatto anche gli altri due concorrenti, Gesan Theorema e MI Medical), ed ha poi integrato lo schema di dichiarazione aggiungendo che “I costi relativi alla sicurezza sostenuti dal R.T.I. costituendo, afferenti all’esercizio dell’attività d’impresa e connessi con il servizio in parola, sono pari ad euro 5.000,00 (euro cinquemila/00) al netto di IVA”, e la dichiarazione di congruità di detti costi.
5. La stazione appaltante non ha rilevato irregolarità nelle dichiarazioni ed ha aggiudicato l’appalto alla prima classificata, Fujiifilm, mediante provvedimento n. 55/2015, comunicato ai concorrenti, ex art. 79, comma 5, lettera a), del Codice dei contratti pubblici, in data 4 febbraio 2015.
6. Carestream, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione, prospettando la necessità che l’offerta di Fujiifilm venisse esclusa, in quanto:
(a) – avrebbe indicato oneri per la sicurezza da interferenze ribassando il valore inderogabile stabilito nella lex specialis (artt. 1 e 5 del disciplinare, schema di dichiarazione dell’offerta economica, art. 3 del DUVRI);
(b) – avrebbe omesso l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali (pag. 2, lettera b), allegato 4 al disciplinare).
7. Fujiifilm ha proposto ricorso incidentale volto ad escludere Carestream.
8. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (Salerno, I, n. 1597/2015), ha respinto il ricorso di Carestream, sottolineando che:
- lo schema di dichiarazione (fac-simile) predisposto per la gara era inesatto/incompleto e richiedeva una integrazione correttiva o aggiuntiva per la sua concreta ed effettiva funzionalità; infatti: o, al punto 6), conteneva un’impropria quantificazione (nella somma di euro 9.125,00) dei costi di sicurezza aziendali, oppure mancava nello schema di dichiarazione ogni riferimento a detti costi;
- in tale contesto, le offerte devono essere considerate nel loro complesso e lette alla luce dei criteri di logicità, evidenza, ragionevolezza e massima partecipazione, nonché di tipicità delle cause di esclusione;
- sulla base di tali premesse, la stazione appaltante correttamente ha ritenuto che l’indicazione dell’offerta Fujifilm, al punto 6), fosse riferita ai costi aziendali (e che l’indicazione del relativo importo nello schema/fac-simile costituisse un refuso);
- quanto agli oneri da interferenza non ribassabili, la sottoscrizione del DUVRI oltre che del bando e degli altri documenti di gara, comportava accettazione della determinazione di detti costi effettuata dalla stazione appaltante, anche in considerazione della dichiarazione di cui al punto 7), secondo la quale, all’esito della procedura, il DUVRI (standard) sarebbe stato integrato dalla stazione appaltante riferendolo ai rischi da interferenza presenti nei luoghi di espletamento del servizio;
- in relazione alla circostanza secondo cui neanche le altre due offerte abbiano modificato il punto 6), senza indicare una diversa cifra per gli oneri aziendali (come invece ha fatto la ricorrente), si può ragionevolmente supporre che gli altri concorrenti, pur avendo correttamente inteso il punto 6) come riferito ai costi aziendali, li abbiano determinati nella misura corrispondente a quelli da interferenza “(perché effettivamente questo era l’importo da loro calcolato ma, più probabilmente, per non correre soverchi rischi)”.
9. Appella Carestream, sostenendo che:
(a) - non vi erano incongruità nella lex specialis, che richiedeva ai concorrenti di specificare espressamente sia gli oneri da rischi da interferenze, sia gli oneri di sicurezza aziendali (così come richiesto dalla legge); il punto 6) dello schema si riferisce incontrovertibilmente ai rischi da interferenza, Fujifilm ha ribassato l’importo ivi indicato, e per tale motivo avrebbe dovuto essere esclusa;
(b) – la sentenza del TAR è erronea anche laddove ha ritenuto che la semplice sottoscrizione del DUVRI fosse sufficiente ai fini dell’obbligo di indicare nell’offerta i costi della sicurezza per le interferenze, ormai affermato dalla giurisprudenza;
(c) - la sentenza, appoggiando la teoria del “refuso” contenuto al punto 6) dello schema, si è addentrata in valutazioni sulla correttezza ed ammissibilità delle offerte delle altre concorrenti, che non competevano al TAR e che comunque non convincono;
(d) – in via subordinata, vi è omessa pronuncia sulla censura (formulata al punto 1.6.1. della memoria, da valersi anche come motivi aggiunti, notificata in data 31 marzo 2015, in relazione alle argomentazioni esposte dalla ASL nella memoria del 19 marzo 2015), secondo la quale, se le cose stessero davvero nei termini descritti dalla ASL (teoria del refuso), tutti gli atti della lex specialis sarebbero illegittimi per contrasto con gli artt. 63, 74, 86, comma 3-bis e 87, comma 4, del Codice, e 26, comma 3, del d.lgs. 81/2008, in quanto forieri di offerte inammissibili o perché violative della disciplina sugli oneri di sicurezza, oppure perché non conformi al facsimile di offerta, ovvero non univoche o indeterminate alla voce “oneri di sicurezza aziendali”; ne deriverebbe la necessità di annullare l’intera gara;
(e) – la sentenza è erronea nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso con cui si censurava la mancata specificazione nell’offerta Fujifilm degli oneri di sicurezza aziendali (o interni).
Carestream, per l’ipotesi in cui non fosse possibile ottenere il risarcimento in forma specifica mediante il subentro nell’esecuzione dell’appalto, ripropone anche la domanda risarcitoria.
10. Fujifilm ha proposto appello incidentale, lamentando che erroneamente sia stato dichiarato inammissibile il proprio ricorso incidentale volto all’esclusione di Carestream, in quanto:
(a) - Carestream, integrando lo schema di dichiarazione, ha indicato i costi relativi alla sicurezza “afferenti l’esercizio dell’attività d’impresa e connessi con il servizio in parola” in misura di 5.000,00 euro, e tale indicazione deve intendersi riferita ai costi indicati nel DUVRI, così che l’offerta configura ribasso di costi (determinati dalla stazione appaltante nell’importo di 9.125,00) per legge non ribassabili;
(b) - Carestream non ha presentato tutte le dichiarazioni necessarie ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (sono state omesse quelle per i procuratori Capobianco, Santos, Svoboda, Karadimiou e Funada – che pure avevano una posizione equiparabile agli amministratori);
(c) - l’offerta Carestream è carente di requisiti tecnici minimi previsti dalla lex specialis, riguardo alla quantificazione minima delle licenze e dei sistemi hardware, alla omessa indicazione dell’arco temporale, nonché alla omessa specificazione delle caratteristiche tecniche dei sistemi di stampa.
11. La ASL di Salerno si è costituita in appello ed ha controdedotto, nel senso del rigetto dell’appello principale.
12. L’appello principale è infondato, risultando condivisibili le conclusioni raggiunte dal TAR.
12.1. Ad avviso del Collegio, la formulazione del punto 6) dello schema di dichiarazione (fac-simile), allegato 4 al disciplinare di gara, genericamente riferita ai “costi relativi alla sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta dall’impresa di cui all’art. 87, comma 4, del D.Lgs. 163/2006”, ben poteva essere intesa come concernente i costi della sicurezza aziendali o c.d. interni (tant’è vero che Carestream, nell’integrare lo schema con il dichiarato intento di specificare detti costi, ha utilizzato una formulazione analoga).
Sulla base di questa premessa, se si considerano: da un lato, l’onere di specificare nell’offerta i costi della sicurezza aziendali/interni (onere ormai affermato, a pena di esclusione, dalla prevalente giurisprudenza, anche con riferimento agli appalti di servizi, ed anche in assenza di una esplicita previsione della lex specialis), la mancanza nello schema di dichiarazione di altre previsioni che potessero riguardarli, così come di spazi a disposizione dei concorrenti per eventuali integrazioni; dall’altro, la necessità di rendere dichiarazioni conformi allo schema, sancita dall’art. 5 del disciplinare, l’interpretazione data da Fujiifilm e dalla ASL di Salerno al punto 6) - vale a dire, la teoria del refuso, secondo la definizione di Carestream - appare un modo corretto di interpretare la lex specialis ai fini della formulazione dell’offerta.
In altri termini, considerare la presenza, al punto 6) dello schema, di una quantificazione dell’importo dei costi aziendali/interni (come tali, destinati invece ad essere liberamente quantificati dai concorrenti, in ragione della qualità ed entità della propria offerta), quale frutto di errore materiale dovuto alla confusione con i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto, ed essi sì predeterminati dalla stazione appaltante nel DUVRI, e non ribassabili), risultava per i concorrenti un modo plausibile di utilizzare lo schema di dichiarazione, senza incorrere in rilievi di illegittimità.
Va aggiunto che il TAR, laddove ha prospettato una possibile spiegazione del comportamento dei concorrenti che non hanno modificato l’importo del punto 6), non ha inteso sindacare le loro offerte (al di fuori di ciò che sarebbe stato richiesto o consentito dalle contrapposte impugnazioni), ma semplicemente fornire una verifica di sostenibilità logica di quanto affermato a proposito del significato attribuibile al punto 6).
12.2. La dichiarazione sui costi della sicurezza aziendali/interni deve quindi ritenersi esistente nell’offerta Fujifilm, al punto 6), e quanto ivi dichiarato non poteva intendersi quale illegittimo ribasso dei costi da interferenza/esterni.
12.3. Dal refuso non è derivata una distorsione dell’offerta della società appellante principale, o almeno essa non ha argomentato il contrario in modo specifico, avendo peraltro indicato i costi della sicurezza interni nella misura che riteneva congrua. Non appare quindi ravvisabile un invalidità della lex specialis tale da poter inficiare l’esito della gara.
12.4. Non può nemmeno ritenersi che l’offerta Fujifilm, per come correttamente intesa, dovesse considerarsi viziata a causa dell’omessa specificazione degli oneri della sicurezza esterni.
Il Collegio è consapevole dell’esistenza di sentenze della Sezione che affermano la necessità che nelle offerte vengano comunque specificati anche i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (cfr. Cons. Stato, III, n. 348/2014 e n. 5246/2015).
Tuttavia, dette pronunce risultano emesse riguardo a procedure di gara nelle quali la specifica indicazione dei costi da interferenza/esterni era univocamente richiesta dalla lex specialis, ciò che non si verifica nel caso in esame.
In ogni caso, sulla questione, il Collegio ritiene di condividere un diverso orientamento (cfr., da ultimo, per una puntuale esposizione, Cons. Stato, V, n. 5070/2015), nel senso che:
- la questione non è stata oggetto delle recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria (n. 3/2015 e n. 9/2015), che hanno riguardato i costi della sicurezza aziendali/interni;
- non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell’offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante;
- una previsione in tal senso non avrebbe utilità, posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all’atto della formulazione dell’offerta;
- le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell’uno e dell’altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischi da interferenza; l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell’offerta.
12.5. D’altra parte, nel caso in esame non sembra dubbio che i costi della sicurezza esterni quantificati dalla stazione appaltante siano stati conosciuti e considerati dai concorrenti ai fini della formulazione delle offerte economiche.
Deve infatti ritenersi che la sottoscrizione “per accettazione” del DUVRI (prevista, quale allegato facente parte del disciplinare di gara, dall’art. 4 del disciplinare stesso) e la dichiarazione (punto 7) dello schema) che il documento (standard) sarebbe stato integrato, prima della stipula del contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l’appalto, comportassero, da parte dei concorrenti accettazione e considerazione dell’importo quantificato dalla stazione appaltante.
13. L’appello principale deve dunque essere respinto, stante l’infondatezza di tutti i motivi prospettati.
14. L’appello incidentale deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile.
15. Le spese del doppio grado di giudizio devono essere compensate tra le parti, tenuto conto che all’origine della controversia vi sono previsioni di gara non perspicue ed un refuso, risultato ininfluente, ma comunque imputabile alla stazione appaltante, e che non è stato oggetto di preventiva segnalazione o richiesta di chiarimenti neanche da parte della società aggiudicataria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Dante D'Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)