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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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PARERE RESO DAL CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA DELLA SEZIONE SECONDA DEL 9 NOVEMBRE 2005 IN MERITO A:

Visite preassuntive e periodiche dei minori e apprendisti.


 

 

Presunta abrogazione, nella Regione Lombardia con legge regionale n. 12/2003, dell'obbligo di visite preassuntive e periodiche di cui all'art. 8 della legge 17 ottobre 1967, n. 977 - parere del Consiglio di Stato n. 3208/2005 del 9 novembre 2005 - Regione Friuli Venezia Giulia, legge regionale 18 agosto 2005, n. 21 recante " Norme di semplificazione in materia di igiene, medicina del lavoro e sanità pubblica e altre disposizioni per il settore sanitario e sociale."


Vista la relazione in data 7.6.2005, con cui il Ministero del Lavoro ha chiesto a questo Consiglio il parere facoltativo in merito al quesito in oggetto;
Visti tutti gli atti ed udito il relatore Consigliere Armando Pozzi.

PREMESSO:

Con ampia e dettagliata relazione il Ministero del Lavoro ha posto a questo Consiglio un quesito in ordine alla normativa regionale indicata in oggetto, con la quale la Regione Lombardia ha profondamente innovato alla materia delle certificazioni sanitarie.
Al riguardo, la suddetta relazione evidenzia, conclusivamente, un persistente contrasto interpretativo fra il Ministro e la Regione Lombardia, pur a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 1 giugno 2004, circa la presunta abrogazione, nella Regione Lombardia, degli obblighi di cui all'art. 8 della legge 977/67 e sue modifiche e integrazioni ad opera della legge regionale n. 12/03, nonché un'obiettiva incertezza circa la competenza o meno in materia dei medici del SSN a rilasciare le certificazioni in questione. In ordine a tali contrasti ed incertezze l'amministrazione ritiene necessario acquisire, in proposito, il parere di questo Consiglio.

CONSIDERATO:

Per rispondere al quesito dell'amministrazione occorre premettere,come pure ricordato dall'amministrazione stessa, che la legge statale 17 ottobre 1967, n. 977, riguardante specificamente la tutela del lavoro dei bambini e degli adolescenti, come modificata dal decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 345, emanato in attuazione della direttiva 94/33/CE del 22 giugno 1994, relativa alla protezione dei giovani sul lavoro, nonché dal successivo decreto legislativo integrativo e modificativo n. 262 del 18 agosto 2000, contiene, all'art. 8, una dettagliata disciplina in tema di visita medica preventiva e periodica dei minori in età lavorativa.
In base a tale disciplina i bambini (nei limitatissimi casi in cui essi possono essere adibiti ad attività lavorative particolari, come quelle culturali e spettacolari) e gli adolescenti possono essere ammessi al lavoro purché siano riconosciuti idonei all'attività lavorativa cui saranno adibiti a seguito di visita medica.
Accanto a questo accertamento sanitario preventivo, il comma 2 ne prevede uno di natura successiva e a carattere periodico, per il quale l'idoneità dei minori all'attività lavorativa cui sono stati addetti deve essere accertata mediante visite periodiche da effettuare ad intervalli non superiori ad un anno.
Il comma 3 dell'articolo in esame precisa e stabilisce, ulteriormente, che le suddette visite mediche, da svolgersi a cura e spese del datore di lavoro, " sono effettuate presso un medico del Servizio sanitario nazionale" ed il relativo esito deve essere comprovato da apposito certificato (comma 4).
Inoltre, ove il medico ritenga che il minore non sia idoneo a tutti o ad alcuni dei lavori nocivi o pericolosi, come indicati nell'allegato alla legge stessa, richiamato all'articolo 6, comma 2, deve specificare nel certificato i lavori ai quali lo stesso non può essere adibito ed il giudizio sull'idoneità o sull'inidoneità al lavoro parziale o temporanea o totale del minore deve essere comunicato per iscritto al datore di lavoro, al lavoratore e ai titolari della potestà genitoriale, i quali a loro volta hanno facoltà di richiedere copia della documentazione sanitaria (cfr. commi 5 e 6).

Lo stesso articolo, dopo avere previsto che (comma 7) i minori risultati non idonei, a seguito di visita medica, ad un determinato lavoro non possono essere ulteriormente adibiti allo stesso, aggiunge che (comma 8) agli adolescenti adibiti alle attività lavorative soggette alle norme sulla sorveglianza sanitaria dei lavoratori contenute nel Titolo I, Capo IV, del decreto legislativo n. 626 del 1994 ( artt. 16 e seguenti), non si applicano le disposizioni dei commi da 1 a 7.
Dispone ulteriormente il comma 9 dell'articolo 8 della legge  n. 977 che il controllo sanitario dell'esposizione quotidiana personale al rumore, di cui all'articolo 44, comma 1, del decreto legislativo n. 277 del 1991, si applica agli adolescenti la cui esposizione sia compresa fra 80 e 85 decibel. In tale caso il controllo sanitario ha periodicità almeno biennale. Inoltre, secondo quanto prevede il comma 10, in deroga all'articolo 44, comma 3 (secondo cui la frequenza delle visite successive a quella iniziale è stabilita dal medico competente, salva comunque la cadenza predeterminata biennale o annuale nelle ipotesi indicate dalla stessa disposizione), del citato decreto legislativo n. 277 del 1991, per gli adolescenti la cui esposizione personale al rumore sia compresa 85 e 90 decibel, gli intervalli del controllo sanitario non possono essere superiori all'anno.
In attuazione del sopra citato articolo 8, comma 3, della legge statale n. 977 nel novembre del 2000 venne stipulato un apposito protocollo d'intesa tra la Regione Lombardia e la Direzione regionale del lavoro competente, in virtù della quale (punto b).2, terzo capoverso) per medici del servizio sanitario nazionale, ai sensi dell'art. 8 citato, si dovevano intendere non soltanto i medici delle Aziende sanitarie locali, ma anche i medici di medicina generale, nonché i medici appartenenti alle strutture sanitarie pubbliche e private accreditate.
Su questo tessuto normativo ed amministrativo si è innestata la ricordata legge della Regione Lombardia n. 12 del 4 agosto 2003 (Norme relative a certificazioni in materia di igiene e sanità pubblica) la quale ha previsto, all'art. 2, una serie di casi in cui le ASL della Regione non richiedono né rilasciano più alcuni certificati sanitari: tra questi quelli di idoneità al lavoro per i minori.
Più in dettaglio, il menzionato articolo 2 della legge regionale ha stabilito che "non sono richiesti o rilasciati da servizi delle aziende sanitarie locali (ASL) della Regione Lombardia i seguenti certificati sanitari: a) il certificato di sana e robusta costituzione; b) il certificato di idoneità fisica per l'assunzione nel pubblico impiego; c) il certificato di idoneità fisica per l'assunzione di insegnanti; d) il certificato di idoneità fisica per l'assunzione di minori; e) il certificato di idoneità psicofisica per la frequenza di istituti professionali o corsi di formazione professionale.
Con circolare esplicativa del 14 (indicata con il giorno 17 nella relazione ministeriale) novembre 2003, emanata in pendenza del giudizio innanzi alla Corte costituzionale di cui più avanti si dirà, la Regione Lombardia, pur riconoscendo che la normativa statale in materia di vigilanza sanitaria per i minori prevede la competenza anche delle ASL per il rilascio di tali certificazioni, ha implicitamente ritenuto che la legge regionale abbia sostanzialmente abrogato la legge statale, sulla base del dichiarato presupposto che l'abrogazione degli stessi risponde alla finalità di ridurre e limitare "le attività per le quali non vi sono evidenze di utilità e che comportano un notevole impiego di risorse". La scelta del legislatore regionale di abolire "la funzione certificatoria delle ASL" in tema di idoneità fisica per l'assunzione di minori, sarebbe oltretutto coerente, secondo la stessa circolare, con la direttiva 94/33/ CE, che prevede la sorveglianza sanitaria solo per i minori esposti a rischio.
È subito da rilevare che la predetta circolare, nella sua non perspicua formulazione, non sembrava avere dichiarato espressamente e nettamente l'avvenuta abrogazione dell'articolo 8 della legge statale, essendosi limitata ad affermare con chiarezza l'avvenuto venir meno della sola funzione certificatoria da parte delle ASL e non pure del suo oggetto.
Un simile atteggiamento interpretativo è da ricollegarsi, verosimilmente, alla pendenza del giudizio di costituzionalità della legge regionale n. 12 del 2003.
Su tale legge, infatti, il Governo, censurando pressoché contestualmente analoghe leggi regionali di altre tre regioni, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale, sostenendo, in particolare, che l'art. 2, escludendo dalle competenze delle ASL il rilascio di alcuni certificati sanitari, avrebbe dovuto considerarsi lesivo dell'art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto le prestazioni in questione costituirebbero, ai sensi dell'art. 14, lettera q), della legge 833 del 1978 (Istituzione del servizio sanitario nazionale), conseguenza diretta dell'attività di controllo attribuita istituzionalmente alle ASL.
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 162 del 1 giugno 2004, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, dal momento che diverse leggi statali successive alla legge 833/78, da una parte, hanno attribuito funzioni certificatorie a soggetti diversi, e dall'altra, hanno esplicitamente riconosciuto al legislatore regionale poteri di riorganizzazione delle strutture sanitarie locali.
A seguito dell'emanazione della citata sentenza della Corte e su presupposti interpretativi della motivazione della stessa, la Regione Lombardia - Direzione Generale Sanità - ha emanato l'ulteriore direttiva del 7 settembre 2004, con la quale si sostiene, questa volta in modo chiaro e tassativo, l'abolizione del certificato di idoneità fisica per l'assunzione di minori ed apprendisti non esposti a rischio specifico.

La citata Direttiva regionale, riprendendo e sviluppando quanto già sostenuto con la ricordata circolare n. 33/SAN del 14 novembre 2001, sopra citata, ha infatti sostenuto che la legge regionale n. 12/2003 "ha abolito il certificato in questione a prescindere dal medico certificatore (ASL, medico di base, altra figura medica del servizio sanitario regionale), in quanto ritenuto privo di qualsiasi efficacia ed utilità dal punto di vista sanitario". L'abrogazione disposta dalla legge regionale sarebbe l'effetto, sempre secondo la predetta direttiva, dell'entrata in vigore dei D.lgs. 626/1994 e 25/02, i quali avrebbero modificato profondamente l'istituto della sorveglianza sanitaria dei lavoratori, individuando nel medico competente il soggetto esclusivamente deputato alla formulazione di protocolli sanitari e alla sorveglianza sanitaria dei lavoratori esposti a rischio a prescindere dall'età e dal rapporto di lavoro con il quale sono stati assunti.
L'interpretazione fornita dalla Regione Lombardia non è condivisa dal Ministero, il quale ritiene che la Corte costituzionale, riconoscendo infondata la questione di legittimità della legge regionale n. 12/2003 in relazione all'art. 117 comma 3 Costituzione, non si è pronunciata sulla abrogazione o meno dell'art. 8 della legge 17 ottobre 1967, n. 977, ad opera dell'art. 2 della legge regionale, ma ha ritenuto legittima tale legge nella parte in cui la stessa si limita a porre in essere sulla materia una disposizione di carattere organizzatorio, secondo la quale le certificazioni previste dall'art. 8 della citata legge n. 977/1967 non possono più essere rilasciate dalla ASL, lasciando impregiudicato l'obbligo delle visite mediche preventive e periodiche da parte di medici del Servizio sanitario nazionale, ancorché diversi da quelli dipendenti dalle ASL, così come peraltro individuati dal Protocollo di intesa sopra citato.
Invero, lo stesso dato letterale della norma regionale in questione, d'altronde, fa riferimento unicamente alle certificazioni emesse dalle ASL, mentre la norma dettata dall'art. 8 della legge statale n. 977/67, così come modificato, sul punto, dal decreto n. 262/2000, attribuisce tali compiti ai medici del SSN.
L'estensione della norma regionale anche a tali medici sarebbe stata, quindi, operata in via meramente interpretativa con la circolare e le direttive assunte a livello amministrativo, le quali, tuttavia, sono, secondo le prospettazioni del Ministero, strumenti privi della forza giuridica necessaria ad innovare o modificare l'ordinamento giuridico.
All'amministrazione riferente sembra, pertanto, impropria la tesi della Regione che, dalla riconosciuta legittimità costituzionale di una norma meramente organizzativa, riguardante la competenza delle ASL a rilasciare determinate certificazioni, fa discendere l'abrogazione, nell'ambito regionale, della norma sostanziale, che impone l'obbligo della visita medica di idoneità fisica dei minori in ambito nazionale ed il rilascio della relativa certificazione.
La Sezione ritiene di condividere l'impostazione ermeneutica assunta dal Ministero del Lavoro, la quale non appare smentita dalla pronuncia della Corte.
Vale, al riguardo, precisare, come pure osservato dal Ministero, che l'art. 2 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2003, venne portato all'esame della Corte dal Governo, il quale osservava, in particolare, che la censurata norma, "escludendo dalle competenze delle AUSL della Lombardia il rilascio di alcuni certificati sanitari", violerebbe un principio fondamentale della materia, risultando in tal modo lesivo dell'art. 117, terzo comma, Cost."
Ciò perché le prestazioni in questione costituirebbero, ai sensi dell'art. 14, terzo comma, lettera q), della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale), "conseguenza diretta dell'attività di controllo attribuita istituzionalmente alle AUSL".
Sul punto, la Corte ritenne di non condividere la tesi sostenuta dalla difesa erariale, secondo la quale, in forza dell'art. 14, terzo comma, lettera q), della legge n. 833 del 1978, spetterebbe solo alle AUSL il rilascio di certificazioni sanitarie ed i relativi accertamenti attribuiti al Servizio sanitario nazionale, dal momento che non poche leggi statali successive (anche prima della stessa riforma del Titolo V della Costituzione) da una parte hanno attribuito funzioni certificatorie a soggetti diversi e, dall'altra, hanno esplicitamente riconosciuto ai legislatori regionali poteri di riorganizzazione delle strutture sanitarie locali, con particolare riferimento, in proposito, all'art. 2, comma 2, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, recante "Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421".
Come si vede, il percorso argomentativo della Corte non tocca il punto sostanziale della permanenza o meno della certificazione sanitaria relativa alla condizione di idoneità al lavoro, ma solo quello funzionale della spettanza del potere accertativo e certificatorio, che la Corte afferma non competere più, in via esclusiva, alle strutture pubbliche delle aziende sanitarie locali.
Abbandonata, dunque, la via del supporto giurisprudenziale, occorre vedere se le altre considerazioni svolte dalla Regione Lombardia a supporto della propria opzione ermeneutica, siano valide.
La risposta deve essere negativa.

In particolare, non appare idoneo il richiamo alle norme sulla sicurezza nei luoghi di lavoro.
La Regione sostiene infatti, che la sorveglianza sanitaria dei minori rientrerebbe, nelle aziende in cui sono presenti rischi specifici, nei compiti del "medico competente", ai sensi degli articoli 16 e 17 del Decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626 (di attuazione delle direttive comunitarie riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro), e che tale previsione assorbirebbe tutti i casi in cui sussistono rischi per la salute dei minori.
L'assunto non è da condividere, proprio in base ai dati normativi citati. Infatti, ai sensi dell'art. 16, la sorveglianza sanitaria è obbligatoria nei casi previsti dalla normativa vigente; tale obbligo è appunto sancito, per quanto riguarda i lavoratori adolescenti, dall'art. 8 della legge 977/67, come modificato dal decreto legislativo 4 agosto 1999 n. 345, emanato in attuazione della direttiva 94/33/CE del 22 giugno 1994, relativa alla protezione dei giovani sul lavoro, e dal decreto legislativo n. 262/2000, che, come già sopra ricordato, esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione "gli adolescenti adibiti alle attività lavorative soggette alle norme sulla sorveglianza sanitaria dei lavoratori di cui al titolo I, capo IV del decreto legislativo 626/1994".
Con l'art. 8 citato, il legislatore ha inteso, pertanto, assicurare una tutela della salute aggiuntiva: quella, cioè, dei minori prima del loro inserimento in azienda e di quelli impiegati in aziende nelle quali non vige l'obbligo di sorveglianza sanitaria, in considerazione dell'esposizione di tali soggetti, in ragione del loro sviluppo psico-fisico non ancora completato, a rischi specifici diversi rispetto a quelli contemplati nel decreto legislativo 626/94.
Detta disposizione costituisce peraltro adempimento di un preciso obbligo comunitario, contenuto nella direttiva 94/33/CE del 22 giugno 1994, la quale detta prescrizioni minime, ai sensi dell'art. 137 del Trattato CE così come modificato dal Trattato di Amsterdam, per garantire un livello più elevato di protezione della salute e sicurezza dei minori, nel quadro generale della tutela apprestata dalla "direttiva quadro" 89/391, attuata nel nostro ordinamento (insieme ad altre) con il citato decreto legislativo 626/1994.
Ai sensi della direttiva citata, i "bambini e gli adolescenti" devono essere considerati "gruppi a rischio particolarmente sensibili"e devono essere protetti "contro i pericoli che li riguardano in maniera particolare", anche con la previsione, (art. 6 par.2) "della valutazione e sorveglianza, gratuita e adeguata, della salute" "laddove sia presente un rischio per la sicurezza, la salute o lo sviluppo dei giovani".
L'abrogazione delle norme impositive delle visite mediche per i minori non adibiti a lavorazioni per le quali vige l'obbligo della sorveglianza sanitaria, comporterebbe pertanto un vuoto di tutela della salute di tali soggetti nella Regione Lombardia, con indubbi risvolti anche sul piano della eguaglianza dei cittadini ex art. 3 Costituzione, nonché della garanzia del bene della salute costituzionalmente protetto, e costituirebbe altresì inadempimento degli obblighi comunitari previsti nella direttiva 94/33/CE.
D'altra parte, che le due normative, quella della legge n. 977 e quella del decreto n. 626 non siano sovrapponibili o fungibili emerge con chiarezza dalla portata del citato decreto del 1994, il quale appronta misure generali di tutela dei lavoratori "durante il lavoro" (art. 1), cioè sui e nei luoghi di lavoro, cioè in azienda. Infatti, le misure generali per la protezione della salute e per la sicurezza dei lavoratori si riferiscono alle caratteristiche delle strutture e dei processi produttivi; esse sono, infatti, la valutazione dei rischi per la salute e la sicurezza, l'eliminazione dei rischi in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico e, ove ciò non è possibile, loro riduzione al minimo, la riduzione dei rischi alla fonte, la programmazione della prevenzione mirando ad un complesso che integra in modo coerente nella prevenzione le condizioni tecniche produttive ed organizzative dell'azienda nonché l'influenza dei fattori dell'ambiente di lavoro, ecc.
In corrispondenza e coerenza con l'oggetto della tutela, la sorveglianza sanitaria effettuata dal medico competente di cui agli artt. 16 e seguenti è rivolta esclusivamente ai lavoratori inseriti nella struttura produttiva alle dipendenze del datore di lavoro.
Diverso è, invece, l'oggetto della legge n. 977, la quale contempla anche gli accertamenti sanitari preventivi, riferiti ai minori non ancora collocati nell'ambito aziendale, i quali, secondo quanto prevede l'articolo 8, possono essere ammessi al lavoro solo a condizione che siano preventivamente riconosciuti idonei all'attività lavorativa.
Ulteriore elemento che milita a favore della distinzione delle due normative, con la conseguente inammissibilità di un effetto implicitamente caducante, quanto meno sul piano degli effetti e delle utilità concrete, del decreto n. 626 lo si ricava ancora dalla legge n. 977, il cui articolo 7 dispone che il datore di lavoro, prima di adibire i minori al lavoro e a ogni modifica rilevante delle condizioni di lavoro, effettua la valutazione dei rischi prevista dall'articolo 4 del decreto legislativo n. 626, con particolare riguardo a: a) sviluppo non ancora completo, mancanza di esperienza e di consapevolezza nei riguardi dei rischi lavorativi, esistenti o possibili, in relazione all'età;
b) attrezzature e sistemazione del luogo e del posto di lavoro; c) natura, grado e durata di esposizione agli agenti chimici, biologici e fisici; d) movimentazione manuale dei carichi; e) sistemazione, scelta, utilizzazione e manipolazione delle attrezzature di lavoro, specificatamente di agenti, macchine, apparecchi e strumenti; ecc..
Quindi, la stessa normativa sul lavoro minorile ammette la concorrenza delle due forme di tutela, aventi oggetti, momenti di applicazione e strumenti di verifica almeno in parte distinti e non sostituibili.

Alle argomentazioni interpretative della Regione Lombardia si oppone, poi, un ulteriore argomento, ricavato dal dato normativo per cui l'ordinamento penale è rimesso alla competenza esclusiva dello Stato: art.117, comma 3, lettera l) Cost. novellato.
Ora, la tesi dell'abrogazione della legge statale (articolo  8 della legge n. 977) per effetto della legge regionale, in disparte ogni considerazione sui limiti di tale efficacia abrogante in materie di legislazione concorrente, quale quella della tutela e sicurezza del lavoro e fors'anche esclusiva (anche i genitori hanno, come sopra visto, un proprio diritto sociale alle prestazioni sanitarie del proprio figlio minore), determinerebbe un'ingerenza diretta nella materia penale.
Infatti, l'articolo 26 della legge n. 977 punisce l'inosservanza di una serie delle disposizioni contenute nella stessa legge, tra cui quelle dell'articolo 8, con la pena dell'arresto.
Privando la norma penale del suo oggetto, essa verrebbe in buona sostanza abrogata da una norma regionale: il che non può avvenire.
Sulla questione si è, d'altronde, espressa anche la procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano, con parere reso in risposta ai quesiti formulati in merito dalla Direzione regionale del lavoro di Milano. Il predetto Ufficio giudiziario, dopo avere perspicuamente rilevato che la legge regionale della Lombardia ha soltanto semplificato la materia delle visite sanitarie e dei relativi certificati rimettendone la competenza anche a strutture diverse dalle ASL, ha ritenuto in proposito che la legge regionale "in virtù della riserva di legge statale in materia penale (art. 25 Cost.) non può avere avuto alcun effetto abrogativo totale o parziale sugli obblighi di cui ai commi 1,2,4,5, e 7 dell'art.  8 della legge n. 977/67 poiché tuttora sanzionati penalmente dalla stessa legge ed ha concluso nel senso dell'esistenza di un preciso dovere da parte dei medici del servizio sanitario nazionale non inquadrati nei servizi delle AUSL, all'espletamento delle visite ed al rilascio delle rispettive certificazioni.
D'altra parte, la stessa Regione Lombardia coglie, involontariamente, la non percorribilità dell'opzione ermeneutica prescelta, laddove evidenzia, nella citata circolare del 14.11.2001, il problema che si creerebbe per quei cittadini, soprattutto di altre regioni regionali, ai quali le amministrazioni pubbliche dovessero richiedere, a pena di non stipulazione dei contratti di lavoro, l'esibizione di certificazione attestante la propria idoneità fisica all'impiego.
In conclusione, nel condividere totalmente le perplessità dell'amministrazione riferente, la Sezione ritiene la tesi della regione Lombardia priva di fondamento giuridico

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere nelle esposte considerazioni.


IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE
L'ESTENSORE


LA SEGRETARIA D'ADUNANZA