Delibera n. 226 del 1 marzo 2017
Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata congiuntamente dal comune di Spoleto e Liomatic S.p.A. – Indagine di mercato per l’affidamento in concessione di spazi da destinare all’installazione e alla gestione di distributori automatici di bevande e merendine presso le sedi del Comune di Spoleto per la durata di anni 3 - Importo a base di gara: 54.000,00 - S.A.: Comune di Spoleto
PREC 80/17/F
Oneri di sicurezza aziendali – mancata indicazione nel bando di gara dell’obbligo di dichiararli – esperibilità del soccorso istruttorio - limiti
In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente.
Articolo 95 d.lgs. n. 50/2016
Articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016
Il Consiglio
Considerato in fatto
In data 2 febbraio 2017, prot. n. 17857, è pervenuta l’istanza di parere presentata dal Comune di Spoleto, relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale veniva richiesto all’Autorità di pronunciarsi sulla mancata indicazione degli oneri aziendali da parte della società aggiudicataria, la Ristoro H24 s.r.l..
In particolare, il Comune ha rappresentato di aver indetto l’indagine di mercato senza prevedere nella lex specialis l’obbligo di indicazione degli oneri aziendali, di averla aggiudicata alla Ristoro H24 s.r.l. e di aver riscontrato che sia l’aggiudicataria, sia altre imprese, eccezion fatta per la seconda in graduatoria, la Liomatic s.p.a., non avevano indicato nell’offerta i costi aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95 del d.lgs. n. 50/2016.
A seguito di tale constatazione, il RUP aveva chiesto all’aggiudicataria di presentare un dettaglio delle uscite e delle entrate aziendali con riferimento anche alle voci di prezzo relative agli obblighi di cui all’articolo 95, comma 10. Richiesta alla quale la Ristoro H24 non aveva dato riscontro immediato se non dopo aver appreso la possibilità di perdere l’aggiudicazione.
Rispetto alle contestazioni mosse, la società Ristoro H24 ha sostenuto di non essere tenuta all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, in quanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, l’obbligo in questione non troverebbe applicazione alle concessioni di servizi e ha conseguentemente ritenuto legittima l’aggiudicazione,
Con nota del 10 febbraio 2017, prot. n. 22280, la società Liomatic s.p.a. ha comunicato all’Autorità di voler aderire al richiesta di parere e alle decisione che verranno adottate.
Con comunicazione del 17 febbraio 2017, prot. n. 26045, è stato avviato il procedimento, al quale ha partecipato la società aggiudicataria, confermando la posizione già espressa nei confronti della stazione appaltante.
Ritenuto in diritto
La questione giuridica sottoposta all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in epigrafe presuppone la necessità di definire due questioni: da un lato, l’applicabilità dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza anche alle concessioni di servizi e, dall’altro, la sussistenza dell’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza e l’eventuale possibile esperibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione.
Preliminarmente, si richiama il dato normativo che rileva nella fattispecie in esame, ovvero la disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, alla stregua della quale nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
Relativamente alla prima questione, ovvero alla possibilità di applicare il contenuto dispositivo dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 alle concessioni di servizi, occorre richiamare la disposizione di cui all’articolo 164 del d.lgs. n. 50/2016 che, nel definire i principi generali in materia di contratti di concessione, al comma 2, chiarisce che «alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Nelle successive disposizioni e, in particolare, nella norma che disciplina i termini, i principi e i criteri di aggiudicazione, ovvero l’articolo 173, non è indicata alcuna espressa deroga alla disposizione di cui all’articolo 95, comma 10. Conseguentemente, tale disposizione non può che trovare applicazione anche alle concessioni di servizi.
Quell’orientamento giurisprudenziale richiamato dall’impresa aggiudicataria, che sosteneva l’insussistenza a carico dei concorrenti dell’obbligo dell’indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza aziendali (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1250 dell’11 marzo 2015 e TAR Campania- Salerno, sez. I, sentenza n. 1165 dell’11 maggio 2016) si riferisce, invece, alla disciplina previgente di cui al d.lgs. n. 163/2006, sulla base del seguente ragionamento: poiché alle concessioni di servizi non si applicava il Codice appalti, ma esclusivamente i principi generali, essendo l’obbligo dell’indicazione degli oneri aziendali una disposizione non a tutela della concorrenza e della par condicio, bensì a tutela dei lavoratori, esso non poteva trovare applicazione alle concessioni di servizi.
Tale posizione non appare più corrispondente all’intenzione legislativa perseguita nel nuovo Codice che invece mira a disciplinare anche le concessioni di servizi (cfr in tal senso TAR Salerno, sentenza n. 1604 del 6 luglio 2016, che con riferimento ad un bando di gara per la concessione di servizi, pubblicato in vigenza del nuovo codice, ritiene applicabile l’articolo 95, comma 10).
Con riferimento, poi, alle questioni inerenti la sussistenza dell’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza e l’eventuale possibile esperibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione, esse sono state oggetto di numerose pronunce di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa e la fattispecie è stata recentemente affrontata dall’Autorità nella delibera n. 2 dell’11 gennaio 2017, nella quale è stato ricostruito l’iter interpretativo dell’istituto. .
In particolare, sono state richiamate le posizioni assunte dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza Plenaria n. 20/2016, in cui è stato affermato che «per le gare bandite anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio». Secondo quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”, in quanto andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza.
Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio - almeno nei casi in cui l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza non prevedendolo negli atti di gara - è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.
Tale orientamento ha trovato conferma nella successiva giurisprudenza amministrativa: il TAR Sicilia, Catania, sez. III, sentenza n. 3217 del 12 dicembre 2016, richiamando quanto statuito nelle menzionate Adunanze Plenarie, ha affermato che il Consiglio di Stato ha sostanzialmente anticipato la soluzione cui è approdata la Corte di giustizia dell’UE con la sentenza Sez. VI, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, la quale ha affermato che «Il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice». La Corte di giustizia, dunque, evidenzia il necessario rispetto dell’’obbligo del “clare loqui” che incombe sulle stazioni appaltanti, obbligo che è funzionale a garantire la par condicio fra i concorrenti. La Corte richiama anche l’obbligo di trasparenza, che «ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice», che impone che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri e afferma, infine, che i due principi della trasparenza e della parità di trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgono per tutti i concorrenti. In ragione di tali considerazioni, il TAR Sicilia ha ritenuto che, sebbene l’Adunanza Plenaria abbia ammesso il soccorso istruttorio per le offerte relative alle gare anteriori alla entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entrato in vigore il 19 aprile 2016), tuttavia le medesime conclusioni siano applicabili alle gare indette dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, anche alla luce dei principi enunciati e ribaditi da Corte di Giustizia.
In particolare, viene precisato che il disposto di cui all’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica», dopo l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016 debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata.
Ne consegue che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta.
In merito alla fattispecie sottoposta all’attenzione dell’Autorità, non può dunque, in questa sede, che ribadirsi quanto già sostenuto nella menzionata delibera n. 2 dell’11 gennaio 2017.
Alla luce di tali considerazioni, nel caso di specie, trattandosi di procedura di gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, può ritenersi applicabile il principio del soccorso istruttorio previa necessaria distinzione da parte dell’amministrazione, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione degli oneri.
Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici.
Nel secondo caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente.
Ai fini dunque della valutazione in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione posta in essere dal Comune di Spoleto, l’amministrazione è tenuta a valutare se l’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale abbia natura sostanziale o formale.
Si evidenzia, altresì che laddove trovi applicazione il soccorso istruttorio, valgono i principi elaborati in relazione a tale istituto.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che in una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri stessi.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 marzo 2017
Il segretario Maria Esposito