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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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T.A.R. Sicilia, Sez. 2, 31 ottobre 2019, n.2521 - Mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale: casi di esclusione dalle gare


 

N. 02521/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01641/2019 REG.RIC.
 

 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 



ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1641 del 2019, proposto dalla “C.O.T. Soc. Cooperativa”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ignazio Scuderi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ersu di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonino Ignazzitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ksm Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Seminara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo, 5;
G.S.A. Gruppo Servizi Associati S.p.A., Sialia Scarl S.r.l., Poligal Consorzio Scarl S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare degli effetti:

- della Determina del direttore ERSU di Palermo del 5 giugno 2019, numero 112 - comunicata con nota del R.U.P. del 6 giugno 2019, numero 52225/2019 di protocollo - di aggiudicazione definitiva nei confronti della ditta KSM Service s.r.l. dell'appalto relativo “…all'affidamento del servizio di portierato/reception presso le residenze universitarie dell'ERSU di Palermo per la durata di anni tre più eventuale rinnovo biennale…”, CIG.7353151C27, per l'importo complessivo di €. 4.764.520,80, oltre IVA;

- di tutti i verbali di gara ed in particolare del verbale di seduta riservata del 22 gennaio 2019, numero 24 e del 5 febbraio 2019, numero 25 e del verbale di seduta pubblica del 12 febbraio 2019, numero 26;

- della nota del RUP del 14 febbraio 2019 numero 1951 di protocollo, con cui è stata data comunicazione della proposta di aggiudicazione della gara in oggetto alla Ditta K.S.M. Service s.r.l.;

- della nota con la quale il R.U.P. ha respinto il reclamo della ricorrente;

- nonché di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto connesso e/o consequenziale;

nonché per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l'aggiudicazione e la stipula del contratto;

nonché, in subordine, per la condanna dell'Amministrazione appaltante al diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente, nell'ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con condanna al pagamento delle relative somme con interessi legali e rivalutazione da quantificarsi nella misura che si indica nel 15% dell'importo a base d'asta del contratto (di cui 12% per lucro cessante e 3% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ersu di Palermo e della Ksm Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente, collocatasi in graduatoria al quarto posto nell’ambito procedura aperta per l’affidamento del servizio di portierato/reception presso le residenze universitarie dell’Ersu (Ente Regionale per il Diritto allo Studio) di Palermo della durata di anni tre (più eventuale rinnovo biennale) per l’importo complessivo di 4.764.520,80 oltre IVA., da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 3, lett. a) del D.Lgs. 50/2016, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, articolando le seguenti censure:

1) “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 97, comma 5, lettera d), 95, comma 10, 23, comma 16, D. L.gs n. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 17.8. del Disciplinare di gara. Violazione degli articoli 97 e 36 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità, sviamento e violazione del principio della par condicio”.

La società ricorrente sostiene che le concorrenti G.S.A. Gruppo Servizi Associati s.p.a. e SIALIA, già Poligal Consorzio SCARL s.r.l., rispettivamente seconda e terza classificata, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per non aver indicato espressamente nelle proprie offerte economiche i costi della manodopera.

2) “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 97, comma 5, lettera d), 95, comma 10, 23, comma 16, del D.Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 8 del capitolato speciale d’appalto. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 17.8 del Disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità e sviamento e violazione del principio della par condicio”.

Secondo la ricorrente, l’offerta di SIALIA avrebbe dovuto essere esclusa immediatamente dalla gara non essendo in linea con le previsioni delle tabelle ministeriali.

3) “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 97, comma 5, lettera d), 95, comma 10, e 23, comma 16, del D.lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 8 del capitolato speciale d’appalto. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 17.8 del Disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità e violazione del principio della par condicio”.

La ricorrente contesta l’offerta della KSM prima classificata sotto diversi profili deducendo un difetto di motivazione nella positiva valutazione della relativa offerta. La ricorrente ritiene inoltre che KSM si sarebbe discostata dalle tabelle ministeriali di riferimento. Ritiene, ancora, che l’offerta di KSM non sarebbe congrua in quanto: a) non avrebbe considerato, nell’ambito del costo del personale, le maggiorazioni notturne e domenicali; b) sarebbe stata formulata senza tener conto della incidenza del personale soggetto a passaggio di cui al sub-criterio d.2).; non avrebbe incluso nell’offerta economica le migliorie contenute nell’offerta tecnica.

Si sono costituiti l’Ersu di Palermo e la KSM Service s.r.l. che, con memoria, hanno replicato alle argomentazioni articolate da parte ricorrente, chiedendo che il ricorso venga rigettato.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta dalla ricorrente, il Presidente del Collegio ha rappresentato la possibilità di decidere la controversia in via definitiva, con sentenza in forma semplificata.

Nulla hanno osservato in merito i procuratori delle parti presenti e il ricorso è stato posto in decisione.

In via preliminare il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell’art.60 cod. proc. amm., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta, esaustiva, trattazione delle tematiche oggetto di giudizio; possibilità espressamente indicata alle parti, dal Presidente del Collegio, in occasione dell’adunanza camerale fissata per la trattazione della domanda cautelare.

Con il primo motivo la società ricorrente lamenta che nonostante quanto previsto sia in seno alla lex specialis (art. 17.8 del disciplinare di gara) che in seno alla normativa di riferimento (art. 95 comma 10 del D.lgs. 50/2016) né la seconda in graduatoria G.S.A. Gruppo Servizi Associati s.p.a., né la terza Sialia, già Poligal Consorzio SCARL s.r.l. avrebbero indicato espressamente nelle proprie offerte economiche i costi della manodopera e, dunque, avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura in parola senza possibilità di esperire il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del D.lgs. n. 50/2016.

La censura non è meritevole di accoglimento.

Difatti, vero è che, come ricordato dalla difesa della ricorrente con sentenza del 22/03/2019 n. 829, la Sezione - dopo aver ricostruito la più recente evoluzione interpretativa della disposizione contenuta nell’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (secondo cui “Nell’offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”) - ha ritenuto - valorizzando alcuni passaggi dell’ordinanza del 24 gennaio 2019 n. 3 con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto necessario, ai fini del decidere, «risolvere alcune questioni relative alla conformità delle disposizioni nazionali dinanzi richiamate con il diritto dell’Unione europea primario e derivato e che sia dunque necessario sollevare una questione per rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) » - “di privilegiare l’interpretazione della norma secondo cui la mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio atteso che l’obbligo di separata indicazione di detti costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali”.

Ma è altrettanto vero che sulla questione è nel frattempo intervenuta la sentenza della Corte giustizia Unione Europea Sez. IX, 02/05/2019, n. 309/18 secondo la quale “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

Ora, nel caso di specie:

- l’art. 15.1. del disciplinare di gara prevede che “Nella busta C - Offerta Economica - deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’Offerta Economica, secondo il modello predisposto da questa Amministrazione di cui all’Allegato 4 e contenere il ribasso percentuale unico offerto, espresso sia in cifre che in lettere, sulle tariffe orarie di cui all’Allegato 5, come pure ogni altro elemento, riportato nel predetto modello, necessario a consentire all’Ente la valutazione della congruità dell’offerta economica (…);

- l’Allegato 4, prevede che il concorrente “dichiara che nell’offerta economica presentata sono comprese e compensate le spese del costo del lavoro e degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori e alle condizioni di lavoro a carico dell’impresa, la quale deve dimostrare, in sede di eventuale verifica dell’anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato”.

- l’art. 17.8 del disciplinare prevede che “Ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D.lgs. 50/2016 l'offerta economica deve indicare specificatamente che sono comprese e compensate le spese del costo del lavoro e degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori e alle condizioni di lavoro a carico dell’Impresa, la quale deve dimostrare, in sede di eventuale verifica dell’anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato”.

Ciò posto, il Collegio rileva che, con specifico riferimento alla fattispecie in esame, l’omessa indicazione dei costi della manodopera non assume autonoma rilevanza escludente.

Ed invero, tenuto conto di quanto previsto dalla lex specialis nelle sopra riportate prescrizioni, occorre evidenziare che la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consentiva di inserire i costi della manodopera nell’offerta economica (cfr. Modulo offerta economica predisposto dall’ERSU, in atti).

Si configura pertanto una situazione di obiettiva ambiguità e comunque di poca chiarezza rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo che è perfettamente riconducibile all’ipotesi prevista dalla Corte di Giustizia nella sopra citata sentenza 02/05/2019, n. 309/18 e che giustifica la possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

La riscontrata infondatezza del primo motivo di ricorso esime il Collegio dall’esaminare le restanti censure, restando in gara, con punteggi superiori a quelli della ricorrente, la seconda e la terza graduata.

In conclusione il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

 

 

P.Q.M.

 



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, comprensive di onorari e spese anche generali, in favore delle parti resistenti, che liquida, in favore di ciascuna parte, in €. 1.500,00 (complessivamente €. 3.000,00), oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco Mulieri Cosimo Di Paola