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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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 REPUBBLICA ITALIANA 
  
 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 8765 del 2009, proposto da:
B. Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Luca Altini e Stefano Argnani, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 284 (Studio Legale Russo Valentini);
contro
l'Autorità per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato;
- la I. Spa, in persona del legale rappresentante p.t.;
la R.F.I. Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Valentina Paoletti Gualandi, con domicilio eletto presso Valentina Paoletti Gualandi in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/B;
 
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
 
-  delle annotazioni inserite dall'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nel casellario informatico a carico di B. s.p.a., su segnalazione di I. spa;
della nota dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture in data 30 settembre 2009, prot. n. 56257/09/VILAVER, recante comunicazione di avvenuta iscrizione nel casellario informatico delle imprese;
-  della nota dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture in data 2 ottobre 2009, prot. n. 57001/09/VILAVER, recante comunicazione di avvenuta integrazione dell'annotazione inserita nel casellario informatico delle imprese in data 26 settembre 2009;
-  delle note prot. 20596 del 12 marzo 2009 e 11 settembre 2009 inviate da I. spa all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;
- di tutti gli atti antecedenti, presupposti, annessi e connessi;
nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno ingiusto patito e patiendo in conseguenza dell'illegittimità degli atti impugnati, in termini di danno emergente e lucro cessante, oltre interessi sulla somma debitamente rivalutata;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorità per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture e di R.F.I. Spa;
Viste le memorie difensive delle parti;
Vista l'ordinanza n. 5453 del 25.2.2009, di reiezione dell'istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore designato per l'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il dott. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale dell'udienza stessa; 
  
  
  
FattoDiritto
 
I.Con convenzione stipulata in data 21 dicembre 2004, la R.F.I. S.p.a. affidava a B. S.p.a. la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di terra e murari, di armamento, di trazione elettrica, per la realizzazione delle nuove fermate metropolitane in località Mazzini (Bologna), Pian di Macina (Pianoro), Bargellino (Calderara) e Caselle (San Lazzaro di Savena).
In data 10 ottobre 2008, durante la realizzazione delle opere relative alla fermata "Mazzini", il Coordinatore per l'Esecuzione dei Lavori disponeva: "la posa di una recinzione di cantiere, per ciascun binario, realizzata con picchetti metallici e rete in plastica ad alta visibilità ad una distanza di l,55 mt dalla più vicina rotaia.
Le maestranze operanti in cantiere sono tenute a non oltrepassare per nessun motivo la recinzione suddetta.
È assolutamente vietato attraversare la sede ferroviaria.
Per la posa della recinzione in questione sarà necessario attivare la protezione cantieri in regime di "liberazione del binario su avvistamento". Le mansioni esecutive sono a carico della ditta B....".
La società B. S.p.a. indicava il Direttore Tecnico e Responsabile di Cantiere.
Le disposizioni in materia di sicurezza venivano recepite nell'ordine di servizio n. 220 in data 16 ottobre 2008.
In data 23 febbraio 2009, al momento della realizzazione delle polifore di banchina in corrispondenza dei binari pari e dispari, la stazione appaltante redigeva "verbale di riunione di coordinamento per la sicurezza cantiere", in cui precisava che "poiché tali lavorazioni avvengono ad una distanza inferiore a l,55 mt dalla più vicina rotaia, è necessario attivare la protezione cantieri in regime di "liberazione del binario su avvistamento". Le mansioni esecutive della protezione cantieri sono a carico della ditta B ..... ".
Tali prescrizioni venivano recepite nell'ordine di servizio n. 254 in data 25 febbraio 2009.
Peraltro, con successivo ordine di servizio n. 256 in data 2 marzo 2009, il Coordinatore per l'Esecuzione dei Lavori sospendeva i lavori di "posa cordoli di banchina presso la fermata di Mazzini"in quanto effettuati dall'impresa esecutrice "in assenza di protezione cantieri", contravvenendo all'ordine di servizio n. 254/2009.
Il giorno successivo, in una Riunione di Coordinamento per la Sicurezza, i rappresentanti dell'appaltatore fornivano chiarimenti spiegando che il temporaneo allontanamento dell'addetto alla protezione cantieri si era reso necessario a causa di impellenti problemi fisiologici dello stesso, il quale aveva comunque ripreso il suo posto dopo pochi minuti.

II.Veniva autorizzata la ripresa dei lavori, ma successivamente, a seguito di segnalazioni di I. spa all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, veniva disposta da quest'ultima, a carico dell'impresa B. spa, in data 26.9.2009 (come da comunicazione del giorno 30 successivo), un'annotazione sul Casellario informatico delle imprese, ai sensi dell'art. 27 lett. p) del DPR 25.1.2000, n. 34, del seguente tenore: "La stazione appaltante I. S.p.A., con nota prot. 20596 del 12/03/2009 e successiva nota dell'11/09/2009 (prot. Autorità rispettivamente n. 18408 del 25.3.2009 e 53150 del 15/09/2009), ha comunicato che nei confronti dell'impresa B. S.p.A., appaltatrice dei"Lavori all'armamento; Opere civili e stradali, TE, LFM, TLC e modifiche agli impianti IS per la realizzazione delle Fermate di 2^ fase di Bargellino (Bologna/ Verona), Caselle (Bologna/Rimini), Mazzini e Pian di Macina (Bologna/Firenze) sono state riscontrate, da parte del Coordinatore per la Sicurezza in fase di Esecuzione, violazioni alle norme in materia di sicurezza sul lavoro, circostanza prevista dall'art. 38, comma 1, lettera e) del D.Lgs 163/2006.
In conseguenza di dette violazioni è stata disposta la sospensione dei lavori per pericolo grave ed imminente ai sensi dell'art 92, comma l, lett. f) del D.Lgs. 81/2008".
Successivamente, a seguito di documentata istanza di cancellazione presentata dall'impresa B. in data 1.10.2009, l'annotazione (per la quale l'AV comunicava il 2.10.2009 che non era possibile cancellazione non rientrando quella di specie tra le ipotesi previste dal Comunicato presidenziale dell'Autorità stessa del 27.2.006) veniva integrata con la seguente aggiunta: "L'impresa B., con nota dell'1.10.2009, ha comunicato che con Ordine di Servizio Sicurezza emesso il giorno successivo alla precitata sospensione, il Coordinatore per l'Esecuzione Lavori ha ordinato la ripresa delle lavorazioni di posa cordoli di banchina presso la fermata Mazzini".

III.Avverso tale annotazione e le segnalazioni I. a monte insorge l'impresa B. SpA dinanzi a questo TAR, deducendo quanto segue:

1)Violazione ed errata applicazione dell'art. 27 del DPR n. 34/2000 e dell'art. 38 del D.Lgs n. 163/2006.
Violazione ed errata applicazione del Comunicato del Presidente dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici in data 27 febbraio 2006.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di istruttoria. Illogicità e incongruenza di motivazione.
Irrazionalità manifesta.
Incompetenza.

2)Violazione di legge per violazione ed omessa applicazione dell'art. 8, comma 1, lett. s) del DPR n. 554/1999.
Violazione dei principi del giusto procedimento e di tassatività delle cause di esclusione dalle gare. Violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità manifesta. Incompetenza.
L'Autorità di Vigilanza e RFI spa sono costituite in giudizie e controdeducono ex adverso.
La ricorrente ha prodotto memoria difensiva depositata il 23.11.2009.
L'istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza n. 5453/2009.
Alla pubblica udienza del 17.2.2010 la causa è stata assunta in decisione.

IV. Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che il ricorso è privo di fondamento.
L'art. 27 del DPR n. 34/2000 prevede, alla lettera p), che sono annotati, nel casellario informatico delle imprese, "eventuali episodi di grave negligenza nell'esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali anche in riferimento all'osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti".
Il rilievo, poi, come causa (tra l'altro) di esclusione dalla partecipazione a procedure di affidamento di pubblici appalti, delle "gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza" risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio, è sancito dall'art. 38 lettera e) del D.Lgs. n. 163/2006.
Nella specie è stata appunto iscritta nel casellario delle imprese, a carico della società ricorrente, un'infrazione a norme in materia di sicurezza del lavoro accertate dal coordinatore per l'esecuzione dei lavori.
Assume l'istante che l'annotazione sarebbe avvenuta in carenza di presupposti soggettivi e oggettivi giustificativi. Sotto il primo profilo spetterebbe infatti alla stazione appaltante il potere di richiedere l'annotazione, ex art. 27 del DPR n. 34/2000, e non a soggetti terzi come la Direzione Lavori, i progettisti, i Coordinatori della Sicurezza, i project manager, non essendovi dubbio, poi, che I. spa non è la stazione appaltante, mentre RFI non ha effettuato da parte sua alcuna segnalazione a carico della B. spa.
Quanto ai presupposti oggettivi, mancherebbero anch'essi, dato che la temporanea assenza dell'addetto alla protezione cantieri per l'impellente necessità di recarsi al bagno di servizio non può essere qualificata "grave negligenza" o "grave inadempienza" o "grave infrazione" in materia di sicurezza sul lavoro.
Sarebbe quindi mancata da parte dell'AV ogni minima istruttoria che le avrebbe consentito di riscontrare l'insussistenza dei presupposti per l'annotazione, che comunque ben poteva essere cancellata, ai sensi del Comunicato presidenziale del 27.2.2006, per "infondatezza della segnalazione per mancanza dei presupposti di fatto".
Gli assunti sopra esposti vanno disattesi

V.Quanto all'illegittimità della segnalazione sotto il profilo soggettivo, la ricostruzione della ricorrente non è condivisibile.
I., invero, è una società appartenente al Gruppo Ferrovie dello Stato, partecipata al 100%, come la stessa RFI, da Ferrovie dello Stato.
Come rappresentato da I. stessa in sede difensiva, si tratta di una società in house con funzioni prevalentemente serventi nei confronti delle società appartenenti al Gruppo e con competenze essenzialmente tecniche.
In questo senso, quindi, non è possibile ipotizzare una reale alterità soggettiva tra I. e RFI.
E ciò è confermato dalla circostanza che gli affidamenti effettuati dalle Società del Gruppo ad I. avvengono in via diretta senza ricorso a procedure ad evidenza pubblica.
Pertanto, non vi è dubbio che è assolutamente irrilevante che la comunicazione all'Autorità venga effettuata dall'una o dall'altra delle due società. 
Ma l'infondatezza delle argomentazioni della ricorrente emerge anche sotto un ulteriore e più specifico profilo.
Come emerge infatti dall'esame dell'art. 4 della convenzione in data 21.12.2004 tra RFI e B. spa (e più in particolare del punto 4.2), RFI ha affidato, in base a mandato con rappresentanza, ad I. spa, "la gestione tecnico amministrativa" dell'appalto, da un lato, e "il controllo dell'osservanza delle prescrizioni contrattuali" e l'attività di "direzione tecnica", dall'altro.
E' pertanto assolutamente evidente che, del tutto correttamente, la comunicazione in ordine alla violazione riscontrata a carico di B. spa è stata effettuata da I. spa, essendo quest'ultima il soggetto contrattualmente competente, da un lato, alla verifica del rispetto delle prescrizioni contrattuali (tra, cui rientrano anche le norme in materia di sicurezza) e, dall'altro, al compimento di tutti quegli atti che attengono alla "gestione tecnico - amministrativa dell'appalto" (nella quale rientra anche la comunicazione all'Autorità di Vigilanza).
In virtù del mandato conferito, quindi, nessuna competenza residuava, su questa specifica materia, in capo ad RFI.

VI.Per ciò che attiene poi all'asserita insussistenza dei presupposti di "gravità" della violazione, osserva in contrario il Collegio quanto segue.
Come precisato anche nella citata Convenzione (vedi art. 14), l'appaltatore era obbligato ad attenersi alle previsioni dettate dal "Capitolato Speciale per sicurezza nei cantieri e la tutela dell'ambiente", dal "D.Lgs. n. 626/94 e dal D.Lgs. 494/96, così come modificato dal D.Lgs. n. 528/99" e, comunque, "a tutte le vigenti norme in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro" (in particolare, ora, al D.Lgs. n. 81/08).
Sull'appaltatore gravava quindi l'obbligo, per garantire sia la sicurezza delle maestranze che la sicurezza del trasporto ferroviario, di applicare specifici comportamenti e modalità esecutive in materia di sicurezza, previsti dalla normativa e anche dai documenti contrattuali (Piano di sicurezza e Coordinamento, Piani Operativi per la Sicurezza; Istruzioni per la Protezione Cantieri).
Per le lavorazioni relative alla "posa dei cordoli in banchina in corrispondenza del Ponte di Via Mazzini", erano state in particolare previste e ribadite prescrizioni esecutive (protezione cantiere in regime di "liberazione di binario su avvistamento") nel verbale 10.10.2008 (parte integrante del piano di sicurezza e coordinamento) e nel successivo ordine di servizio di sicurezza n. 254 del 25.2.2009, trattandosi di interventi da eseguire su linea ferroviaria con treni in movimento.
Ai sensi dell'art. 13 delle "Istruzioni per la Protezione dei Cantieri" (in atti), la protezione cantieri in regime di "liberazione binario su avvistamento", richiede una particolare organizzazione che permetta di avvistare i treni ad una distanza di sicurezza in modo che "l'avviso al cantiere possa essere tempestivo".
Ebbene, in data 2.3.2009, a seguito di sopralluogo effettuato dal Coordinatore per l'esecuzione dei lavori, veniva constatato che, contravvenendo all'ordine di servizio n. 254 del 25.2.2009, la posa dei cordoli di banchina presso la Fermata Mazzini veniva effettuata dall'impresa esecutrice "in assenza di protezione cantieri".
La gravità dell'infrazione è in re ipsa e risulta dalla stessa normativa di cui il CEL ha fatto applicazione, dato che viene richiamato, nell'ordine di servizio n. 256 del 2.3.2009, l'art. 92, comma 1 lett. f), del D.Lgs. n. 81 del 9.4.2008 (in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), il quale espressamente prevede l'obbligo, "in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato", di sospendere "le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate".
Ed infatti nella specie la sospensione dei lavori è avvenuta proprio "in considerazione delle condizioni di pericolo grave ed imminente direttamente riscontrate", con conseguente immediato "allontanamento dalla zona di lavoro" del personale dell'impresa esecutrice.
La gravità dell'infrazione, alla stregua di quanto sopra (ed anche a prescindere dal rilievo emerso nella Riunione di Coordinamento per la Sicurezza del 3.3.2009 secondo cui "il provvedimento di sospensione è stato emesso a seguito di reiterata segnalazione da parte del CEL della anomalia di cui trattasi, in esito ad attività di verifica effettuate dal CEL in occasione di recenti sopralluoghi"), era dunque indiscutibile, in quanto tipizzata ex lege. L'avvenuta sospensione dei lavori "per pericolo grave e imminente" è stata comunicata da I. all'Autorità di Vigilanza che pertanto correttamente, sulla base degli atti trasmessi e senza necessità di ulteriori accertamenti, ha operato la contestata annotazione. 
D'altra parte, la stessa Autorità di Vigilanza intimata si è espressamente e in generale occupata della questione nella propria determinazione n. 4/06 del 26 luglio 2006 in cui, nell'affrontare il tema della "sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, relativi agli appalti pubblici", ha analizzato anche le possibili "azioni di contrasto nei confronti del grave fenomeno degli infortuni sul lavoro".
Dopo aver rimarcato l'assoluta importanza dei documenti in materia di sicurezza, l'Autorità ha evidenziato come una efficace politica di prevenzione degli incidenti e di tutela dell'integrità dei lavoratori "si scontri con la resistenza da parte di alcuni operatori del settore alla effettiva applicazione delle norme di legge e delle regole di sicurezza contenute nei piani stessi".
Pertanto, nella "logica di contrasto di comportamenti irregolari" l'Autorità ha stabilito che le stazioni appaltanti sono obbligate ad inviare all'Osservatorio, per l'annotazione nel casellario informatico, le segnalazioni riguardanti infrazioni in materia di sicurezza adottate dal Coordinatore per l'esecuzione dei lavori, che siano seguite dall'adozione di un ordine di sospensione delle lavorazioni per pericolo grave ed imminente ex art. 5 del d.lgs. 1996. n. 494 smi. (ora art. 92. lett. f. del d.lgs. 81/08).
Tale principio è stato ribadito nel Comunicato del Presidente dell'Autorità del 28 settembre 2006, che così dispone: "a decorrere dalla data di pubblicazione del presente comunicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, le stazioni appaltanti, alla luce dell'art. 127 del d.P.R. n. 54/1999 (ndr. art. 127 del d.P.R. n. 554/1999) e dell'art. 5 del D.lgs, n. 494/1996, dovranno comunicare all'Autorità le gravi inosservanze delle norme in materia di sicurezza e delle previsioni contenute nei piani di sicurezza rilevate dal CSE, non solo quelle che comportano la risoluzione del contratto, ma anche quelle che determinano la sospensione dei lavori o l'allontanamento delle imprese dal cantiere". Tale comunicazione è "obbligatoria per i lavori di ogni importo".
Nel caso di specie, la sospensione dei lavori è stata disposta in quanto la riscontrata violazione alle norme in materia di sicurezza aveva prodotto "condizioni di pericolo grave ed imminente".
I. ha disposto poi la ripresa di lavori soltanto a fronte della garanzia, da parte dell'impresa, della costante presenza dell'addetto alla protezione cantieri. Il successivo ordine di ripresa dei lavori, quindi, non ha eliso ex tunc l'infrazione rilevata (donde anche la correttezza del successivo diniego di cancellazione, non avendo affatto dimostrato, la ricorrente, come la stessa assume, che la segnalazione era infondata "per mancanza dei presupposti di fatto").
Alla disposta sospensione dei lavori non potevano, quindi, che fare seguito la relativa comunicazione all'Autorità di Vigilanza e l'annotazione della violazione nel casellario informatico delle imprese, dovendosi pertanto disattendere le contrarie deduzioni dell'istante.
 
VII.Alla stregua delle sopra specificate osservazioni -riguardanti sia la intrinseca gravità dell'infrazione rilevata a carico dell'impresa ricorrente che il generale riconoscimento di tale gravità e del connesso obbligo di annotazione rivenienti dal combinato disposto di cui all'art. 92 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 81/2008, alla determinazione dell'Autorità di Vigilanza n. 4/2006 e al Comunicato presidenziale dell'Autorità stessa del 28.9.2006- sono da ritenersi prive di fondamento anche le doglianze relativa all'asserita violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, dal momento che nel caso di specie l'Autorità ha doverosamente annotato una vicenda nei termini imposti dalla conferente normativa, non mancando tuttavia di segnalare (come elemento reso pubblico per le stazioni appaltanti ed anch'esso caratterizzante la vicenda) che "il giorno successivo alla precitata sospensione, il Coordinatore per l'Esecuzione Lavori ha ordinato la ripresa delle lavorazioni di posa cordoli di banchina presso la fermata Mazzini".

VII. (ndr VIII) Quanto, infine, alla dedotta violazione dell'obbligo di avviso procedimentale, ex art. 7 della legge n. 241/90, rileva il Collegio quanto segue:

A)la stessa giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (CdS, VI, 4.8.2009, n. 4905) riconosce che "quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all'Osservatorio, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono come regola generale individuare equipollenti dell'avviso di avvio del procedimento di iscrizione".
Nella specie, dunque, era inevitabile e scontato, alla stregua delle disposizioni normative applicate (di legge e della stessa AV), che l'infrazione alle norme di sicurezza seguita da sospensione dei lavori sarebbe stata segnalata all'Autorità di Vigilanza e da questa iscritta nel casellario, donde l'irrilevanza dell'avviso procedimentale omesso;

B)in ogni caso, l'impresa ricorrente ha comunque interloquito con l'Autorità di Vigilanza, come risulta dall'istanza di cancellazione alla stessa inoltrata e datata 1.10.2009, della quale l'Autorità stessa ha preso atto, valutando le circostanze documentali addotte dalla ricorrente, ai fini del diniego di cancellazione e dell'annotazione integrativa dell'1.10.2009. Il contraddittorio si è pertanto comunque realizzato. 
  
Anche tale profilo di doglianza va quindi disatteso. 
  
VIII. (ndr IX) In base alle superiori considerazioni, va conclusivamente respinto il ricorso in epigrafe, anche evidentemente per ciò che attiene alla richiesta risarcitoria, ma gli aspetti complessivi della vicenda, equitativamente considerati, inducono il Collegio a ravvisare sufficienti motivi per la compensazione delle spese tra le parti.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, III, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:
Bruno Amoroso, Presidente
Domenico Lundini, Consigliere, Estensore
Giuseppe Sapone, Consigliere