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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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T.A.R. Liguria, Sez. 1 - Genova, 18 novembre 2021, n. 987 - Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo



 



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 617 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;
contro
Azienda Sanitaria Locale (Asl) 1 Imperiese, Azienda Sanitaria Locale (Asl) 2 Savonese, Azienda Sanitaria Locale (Asl) 3 Genovese, Azienda Sanitaria Locale (Asl) 4 Chiavarese, Azienda Sanitaria Locale (Asl) 5 Spezzino, Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria - Alisa, non costituiti in giudizio;
A.S.L. n. 3 Genovese, A.S.L. n. 1 Imperiese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Riccardo Maoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Socio Sanitaria Ligure 5, Azienda Socio Sanitaria Ligure 4, Azienda Socio Sanitaria Ligure 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Luigi Cocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21 Int. 5-8;
per l'annullamento:
1) quanto all'ASL 1 Imperiese: - dell'atto prot. n. 48140 del 16.08.2021 e di tutti altri di analogo tenore e contenuto inoltrati a tutti ricorrenti afferenti a tale ASL;
2) quanto all'ASL 2 Savonese: - dell'atto prot. n. 47000 del 24.05.2021, dell'atto prot. n. 47000 del 6.07.2021 e di tutti gli altri di analogo tenore e contenuto inoltrati a tutti i ricorrenti

afferenti a tale ASL;
3) quanto all'ASL 3 Genovese: - dell'atto prot. n. 85895 in data 11.07.2021 e di tutti altri di analogo e contenuto tenore inoltrati a tutti i ricorrenti afferenti a tale ASL;
4) quanto all'ASL 4 Chiavarese: dell'atto prot. n. 21473 del 23.04.2021, dell'atto prot. n. 37402 del 16.07.2021 e di tutti altri di analogo tenore e contenuto inoltrati a tutti i ricorrenti afferenti a tale ASL;
5) quanto all'ASL 5 Spezzino: dell'atto dagli estremi non identificati in data 19.07.2021 e di tutti altri di analogo tenore e contenuto inoltrati a tutti i ricorrenti afferenti a tale ASL;
6) quanto all'ASL 2 Savonese: dell'atto prot n. 78223 del 16.08.20201 e di tutti gli altri di analogo tenore e contenuto inoltrati a tutti i ricorrenti afferenti a tale ASL;
7) quanto all'ASL 3 Genovese: dell'atto prot. n. 115959 del 10.08.2021, e di tutti altri di analogo e contenuto tenore inoltrati a tutti i ricorrenti afferenti a tale ASL, depositati in giudizio;
8) quanto all'ASL 4 Chiavarese: dell'atto prot. n. 40952 del 3.08.2021, e di tutti altri di analogo e contenuto tenore inoltrati a tutti i ricorrenti afferenti a tale ASL, aventi ad oggetto adempimenti all'obbligo vaccinale previsto dall'art. 4 del  D.L. 1° aprile 2021, n. 44;
nonché di tutti gli atti presupposti, inerenti, conseguenti e comunque connessi, cogniti e non, nessuno escluso od eccettuato.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.L. n. 3 Genovese e di Azienda Socio Sanitaria Ligure 5 e di Azienda Socio Sanitaria Ligure 4 e di Azienda Socio Sanitaria Ligure 2 e di A.S.L. n. 1 Imperiese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto
 


I ricorrenti in epigrafe, medici, infermieri ed esercenti le professioni sanitarie di cui alla l. 1 febbraio 2006 n. 43 e, come tali, destinatari degli obblighi vaccinali di cui all'art. 4 d.l. 1 aprile 2021 n. 21 hanno impugnato con il ricorso principale gli atti emessi dalle rispettive AASSLL di residenza e recanti l'invito ai sensi dell'art. 4 comma d.l. 441/21 a sottoporsi a vaccinazione.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:

1) illegittimità dell'art. 4 d.l. 44/01 per contrasto con l'art. 3 della Carta di Nizza e con l'art. 8 della CEDU in relazione all'art. 52 della Carta di Nizza, violazione del principio di proporzionalità;

2) Illegittimità dei provvedimenti impugnati derivata dal contrasto della normativa interna di cui sono applicazione (art. 4 del D.L. n. 44/2021, convertito dalla Legge n. 76/2021), con l'art. 3 della Carta di Nizza e con l'art. 8 della CEDU in relazione all'art. 52 della Carta di Nizza, violazione del principio di proporzionalità;

3) rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione Europa ai sensi dell'art. 267 TFUE;

4) Illegittimità propria dei provvedimenti impugnati per difetto assoluto di istruttoria. Manifeste contraddittorietà, irrazionalità e illogicità. Violazione degli artt. 2,3 e 32 Cost. Violazione del principio di proporzionalità e del principio di ragionevolezza;

5) Illegittimità dei provvedimenti impugnati derivata dal contrasto dell'art. 4 d.l. 44/21 convertito dalla Legge n. 76/2021, con gli artt. 11 e 117, comma 1, Cost., in relazione al contrasto tra il medesimo art. 4 del D. L. n. 44/2021 e gli artt. 3 della Carta di Nizza, 8CEDU, ed al principio di proporzionalità;

6) Illegittimità derivata dall'illegittimità costituzionale dell'4 del D.L., 4 aprile 2021, n. 44, convertito dalla Legge n. 76/2021, per contrasto con gli artt. 2,3,13 e 32 Cost. Violazione della libertà di autodeterminazione. Violazione del principio di precauzione;

7) Illegittimità derivata dall'illegittimità costituzionale dell'art. 4 del D.L. 4 aprile 2021, n. 44, convertito dalla Legge n. 76/2021, per contrasto con gli artt. 2,3,32 Cost. Ulteriore profilo. Violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità;

8) Illegittimità derivata dall'illegittimità costituzionaledell'4 del D.L. 4 aprile 2021, n. 44, convertito dalla Legge n. 76/2021, per contrasto con gli artt. 2,3 e 32, Cost. Ulteriore profilo;

9) Illegittimità derivata dall'illegittimità costituzionaledell'4 del D.L. 4 aprile 2021, n. 44, convertito dalla Legge n. 76/2021, per contrasto con gli artt. 9,21 e 33 Cost., violazione dell'art. 13 della Carta di Nizza.

10) Illegittimità derivata dall'illegittimità costituzionale dell'art. 4 del D.L. 1° aprile 2021, n. 44, convertito dalla Legge n. 76/2021, per contrasto con gli artt. 1,2,3 e 4,35 e 36 Cost.

I ricorrenti hanno concluso per l'accoglimento del ricorso e l'annullamento previa sospensione dell'esecuzione degli atti impugnati.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate che hanno eccepito in via preliminare l'inammissibilità del ricorso sotto diversi profili tra i quali, segnatamente, quello afferente alla giurisdizione del giudice amministrativo ed hanno, nel merito, sostenuto l'infondatezza del ricorso e dei dubbi di compatibilità con la normativa eurounitaria e costituzionale della disciplina recata dall'art. 4 d.l. 44/01 sollevati dai ricorrenti.

Con motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato gli atti successivi con cui è stata accertata l'inottemperanza all'invito a sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria anti Covid - 19.

L'impugnazione in aggiunzione è stata affidata agli stessi motivi dedotti con il ricorso principale.

Previa abbreviazione dei termini a difesa e previo rituale scambio di memorie all'udienza pubblica del 6 ottobre 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.


 

Diritto



Il ricorso principale è rivolto avverso gli atti con cui, ai sensi dell'art. 4, comma 5, d. l. primo aprile 2021 n. 44 convertito in l. 28 maggio 2021 n. 76 le ASL di residenza hanno invitato i sanitari a sottoporsi a vaccinazione anti Covid - 19.

I motivi aggiunti sono rivolti avverso gli atti con cui ai sensi del successivo comma 6, le ASL di residenza dei ricorrenti hanno accertato l'inottemperanza all'invito e alla conseguente sottoposizione ad obbligo vaccinale.

Il Collegio ritiene di scrutinare le eccezioni preliminari sollevate dalle difese delle amministrazioni intimate secondo l'ordine di esame delle questioni stabilito dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (C.S. a.p. 27 aprile 2015 n. 5).

Deve, pertanto, essere scrutinato prioritariamente il profilo relativo alla giurisdizione del giudice amministrativo, profilo che integra il primo dei presupposti processuali relativo al giudice.

Il ricorso principale e gli accessivi motivi aggiunti sono ad avviso del Collegio inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il quadro normativo è il seguente

L'art. 4 d.l 44/21 conv. dalla l. 76/21 stabilisce: 1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per

l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano. 2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita. 3. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l'elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti. 4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi. Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della vaccinazione anti SARSCoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati. 5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria locale di residenza invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione o l'omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l'azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l'interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all'obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'azienda sanitaria locale invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale. 6. Decorsi i termini per l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano

contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.7. La sospensione di cui al comma 6 è comunicata immediatamente all'interessato dall'Ordine professionale di appartenenza. 8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. 9 La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.
10. Salvo in ogni caso il disposto dell'articolo 26, commi 2 e 2-bis, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2. 11. Per il medesimo periodo di cui al comma 10, al fine di contenere il rischio di contagio, nell'esercizio dell'attività libero-professionale, i soggetti di cui al comma 2 adottano le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dallo specifico protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro e delle politiche sociali, entro venti giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. 12. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica".
La disposizione prevede un obbligo generalizzato per gli esercenti le professioni sanitarie di sottoposizione alla vaccinazione anti Covid 19.

L'art. 4, comma 1, d.l. 44/21, infatti testualmente afferma che i sanitari "sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2"

L'obbligo vaccinale è previsto immediatamente dalla legge senza alcuna intermediazione del potere amministrativo.

Il successivo complesso procedimento delineato dalla norma non è finalizzato a rendere effettivo l'obbligo che, ripetesi, discende direttamente dalla legge quanto piuttosto a fare emergere in maniera chiara e inequivocabile l'inottemperanza da parte del sanitario al predetto obbligo.

In particolare il procedimento, di competenza dell'ASL di residenza del sanitario, si sostanzia in una prima fase, necessaria, di accertamento tramite il sistema informativo regionale della già avvenuta vaccinazione del sanitario, e in una successiva fase eventuale, per il caso che la prima abbia dato esito negativo, di invito al sanitario di

sottoposizione alla vaccinazione entro un termine determinato e stringente e in una terza fase, eventuale anche essa, per il caso in cui il sanitario non abbia inteso ottemperare all'invito di sottoporsi a vaccinazione, con cui l'ASL deve accertare l'inottemperanza alla sottoposizione all'obbligo vaccinale.

L'inottemperanza all'obbligo vaccinale, consacrata in un apposito atto di accertamento, determina una serie di conseguenze sulla sfera lavorativa del destinatario, conseguenze che possono compendiarsi nella preclusione a svolgere mansioni a contatto con il pubblico o che comunque comportino il rischio di diffusione dell'infezione SARS-CoV-2.

In particolare, tale atto di accertamento deve essere comunicato al datore di lavoro del sanitario ovvero all'ordine professionale di appartenenza al fine della assunzione dei provvedimenti utili a scongiurarne la potenziale contagiosità, provvedimenti che possono arrivare fino alla sospensione dal lavoro.

Le conseguenze dell'inottemperanza all'obbligo vaccinale non discendono dall'atto di accertamento ma dai successivi provvedimenti del datore di lavoro e del Consiglio dell'ordine. Tali provvedimenti potrebbero anche, in ipotesi, fare difetto nel caso in cui il sanitario non svolgesse mansioni idonee a renderlo potenziale veicolo di infezione Sars - Cov - 2.

Orbene alla luce del quadro normativo testè delineato il Collegio ritiene che difetti la giurisdizione del giudice amministrativo.

E ciò sotto un duplice punto di vista.

Da un primo punto di vista, i ricorrenti agiscono a tutela della propria salute intesa quale diritto fondamentale ai sensi dell'art. 32 Costituzione, salute che potrebbe essere compromessa dalla sottoposizione ad una vaccinazione con un preparato avente, nella tesi dei ricorrenti, natura ancora sperimentale. In sostanza i ricorrenti lamentano l'impossibilità di effettuare una attendibile ponderazione costi benefici della somministrazione del vaccino dal momento che quest'ultimo è sottoposto ad autorizzazione al commercio condizionata ai sensi degli artt. 14 e ss reg. CE 31 marzo 2004 n. 726/2004 e del reg. CE 29 marzo 2006n. 507/2006.
In particolare, l'autorizzazione condizionata alla messa in commercio, avrebbe come presupposto la sussistenza di "circostanze eccezionali" (art. 14 par. 8 reg. 726/04) e l'incompletezza dei dati sulla base dei quali valutare la sicurezza e l'efficacia del vaccino (art. 4 reg. CE 726/04).

Conseguentemente qualsiasi bilanciamento, come quello operato dalla norma di legge contestata, tra l'interesse alla salute collettiva e quella individuale sarebbe inattendibile.

Orbene, ponendosi in tale ottica, ci si avvede come i ricorrenti agiscano per la tutela di un loro diritto fondamentale quale quello alla salute che, nella sua componente oppositiva, che rileva nella specie, non può essere compresso e come tale degradato da provvedimenti amministrativi (C. cost. 26 luglio 1979 n. 88).

Nella specie, peraltro, nessun provvedimento amministrativo autoritativo e come tale idoneo ad incidere sulle posizioni soggettive dei ricorrenti è stato previsto dalla norma tanto è vero che mai la norma ha qualificato gli atti posti in essere dalle ASL competente in termini di provvedimento autoritativo. La norma, infatti, si esprime in termini di invito e di accertamento. Di talché il primo non è idoneo né a costituire, né a rendere attuale un obbligo che discende già dalla legge e il secondo non incide in alcun modo sulle posizioni dei ricorrenti, limitandosi ad un accertamento della loro inosservanza all'obbligo vaccinale
Tali atti si inseriscono in un procedimento che ha natura di mero accertamento e come tale non è idoneo a comprimere il fondamentale diritto dei ricorrenti alla salute.

La dimostrazione che nessun vulnus ai ricorrenti deriva dagli atti di invito e dagli atti di accertamento impugnati deriva dalla circostanza che le censure su cui si fonda il ricorso sono tutte dirette, sotto forma di compatibilità con la disciplina eurounitaria e di legittimità costituzionale, avverso la norma di legge trascritta.

Ne consegue che in nessun modo gli atti impugnati possono comprimere il diritto alla salute dei ricorrenti.

Non lo possono perché nel suo aspetto oppositivo il diritto alla salute come diritto fondamentale è incomprimibile dal potere amministrativo.

Non lo possono perché nella modalità in cui è stato declinato il precetto legislativo nessuno spazio residua al potere amministrativo né per quanto riguarda l'attualizzazione dell'obbligo, che non dipende dall'adozione degli atti impugnati, né per quanto riguarda l'eventuale esenzione dall'obbligo, in relazione al quale l'ASL deve limitarsi a recepire le indicazione del medico curante senza potere esprimere alcun potere discrezionale neppure dal punto di vista tecnico, né infine sulle conseguenze dell'eventuale inosservanza dell'obbligo, che sono rimesse al datore di lavoro ovvero all'Ordine professionale di appartenenza.
Nel sistema delineato dalla norma la funzione dell'ASL è solo quella di accertamento inequivocabile della inosservanza dell'obbligo vaccinale. Accertamento assistito da una serie di garanzie contenute nella norma stessa.

E tuttavia tale accertamento non può incidere sul diritto alla salute dei ricorrenti, che, configurandosi come diritto fondamentale pieno e inviolabile, deve trovare la sua tutela

davanti al suo giudice naturale: il giudice ordinario prima ed eventualmente la Corte costituzionale poi.

Tale posizione, pur nella sinteticità propria della sentenza in forma semplificata, è stata espressa dalla giurisprudenza (TAR Sicilia, Palermo II 3 novembre 2020 n. 2307).

La conclusione, peraltro, non muta anche a volersi porre nella diversa ottica della sanzione per la mancata sottoposizione alla vaccinazione, sanzione che opera rispetto al rapporto di lavoro dei sanitari o comunque incide sulle possibilità di lavoro degli stessi.

La sanzione per la mancata osservanza dell'obbligo vaccinale opera sul rapporto di lavoro dei sanitari ovvero comunque sulla loro possibilità di venire in contatto con il pubblico.

Il sanitario che rifiuta di sottoporsi alla vaccinazione, infatti, deve essere adibito a mansioni anche inferiori che non comportino il contatto con il pubblico o altrimenti il pericolo di diffusione dell'infezione Sars cov - 2. Ove ciò non sia possibile lo stesso deve essere sospeso dal lavoro senza retribuzione. Tale previsione opera evidentemente nei confronti dei sanitari dipendenti del settore pubblico e privato.

Per i sanitari liberi professionisti invece è il Consiglio dell'ordine di appartenenza che deve adottare il provvedimento di sospensione dall'iscrizione all'albo professionale anche in questo caso, previo accertamento della impossibilità della prestazione professionale in totale sicurezza, rispetto ai rischi di diffusione della infezione Sars cov 2.

Ma in entrambe le ipotesi considerate ci si avvede del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Deve, infatti, rilevarsi come per i sanitari dipendenti pubblici e privati il giudice del provvedimento sanzionatorio, trasferimento comportante o meno demansionamento ovvero sospensione, sia il giudice ordinario.

In particolare per quanto attiene al sanitario dipendente pubblico l'art. 63, comma 1, d.lgs. 165/01 prevede che sia il giudice ordinario a disapplicare eventuali provvedimenti amministrativi presupposti rispetto alla controversia che è sottoposta al suo esame.

Per quanto invece attiene ai sanitari dipendenti privati è l'art. 5 l. 2248/1865 all. E che prevede tale possibilità.

La Cassazione, infatti, in materia di accertamenti sanitari finalizzati ad accertare l'idoneità alle mansioni ovvero a particolari mansioni ha reiteratamente affermato che il giudizio della Commissione medica deve ritenersi sindacabile da parte del giudice ordinario del lavoro adito per l'accertamento della illegittimità del licenziamento avendo egli, anche in riferimento ai principi costituzionali di tutela processuale il potere-dovere di controllare

l'attendibilità degli accertamenti sanitari effettuati dalle citate Commissioni (Cass. Ss. Uu.
15 gennaio 2021 n. 618, Cass. sez. lav. 16 gennaio 2020 n. 822, Cass. sez. lav. 4 settembre 2018, n. 21620, Cass. sez. lav. 25 luglio 2011, n. 16195, Cass. sez. lav. 8 febbraio 2008 n. 3095, Cass. sez. lav. 20 maggio 2002, n. 7311).

La situazione è analoga nel caso che occupa il Collegio in cui l'atto di accertamento della ASL costituisce il presupposto per l'adozione di un atto di gestione del rapporto di lavoro.

In definitiva come i provvedimenti del datore di lavoro conseguenti all'accertamento dell'inottemperanza all'obbligo vaccinale, afferendo alla posizione lavorativa dei ricorrenti, sono ricompresi nella giurisdizione del giudice ordinario, parimenti attratti alla giurisdizione del giudice ordinario sono gli atti, contemplati nell'art. 44 d.l. 41/01, di cui si discute in questa sede, che accertano l'inottemperanza del sanitario all'obbligo vaccinale.

Nel solo caso, che peraltro non consta al Collegio essere ricompreso tra le posizioni oggetto del presente giudizio, di sanitario dipendente pubblico avente rapporto di pubblico impiego non privatizzato, quale ad esempio sanitario militare ovvero sanitario della Polizia di Stato, potrebbe sussistere, sotto questo profilo la giurisdizione, esclusiva, del giudice amministrativo.

Tale evenienza, tuttavia, non è dato riscontrare nel caso di specie.

Nel caso di sanitari liberi professionisti, poi, la controversia sarebbe afferente al provvedimento di sospensione dall'iscrizione al relativo albo in relazione al quale difetta, parimenti, la giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero, la giurisdizione sulle impugnative avverso i provvedimenti di sospensione dell'iscrizione all'albo professionale adottati dai consigli degli ordini degli esercenti le professioni sanitarie spetta alla Commissione Centrale per gli Esercenti le Professioni Sanitarie organo di natura giurisdizionale speciale, in essere presso il Ministero della Salute e istituita dall'art. 17 del d.lgs. c.p.S. 13 settembre 1946 n. 233.

In particolare l'art. 18 del citato decreto stabilisce: "La Commissione centrale: a) decide sui ricorsi ad essa proposti a norma del presente decreto; b) esercita il potere disciplinare nei confronti dei propri membri professionisti e dei membri dei Comitati centrali delle Federazioni nazionali".

L'art. 3, comma 4, d.lgs. citato, inoltre, prevede: "Contro i provvedimenti per le materie indicate ai commi 1, lettera a), e 2, lettere a) e c), e quelli adottati ai sensi del comma 3 nelle medesime materie, è ammesso ricorso alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie".

L'art. 3, comma 1 lett. a) richiamato dalla norma trascritta contempla l'ipotesi, rilevante nel caso di specie dell'iscrizione dei professionisti all'Ordine nel rispettivo albo, della compilazione e tenuta degli albi dell'Ordine e della loro pubblicazione.

Il successivo art. 19 prevede, poi, che: "Avverso le decisioni della Commissione centrale è ammesso ricorso alle Sezioni unite della Corte suprema di cassazione, a norma dell'art. 362 del Codice di procedura civile".

Alla luce di tale previsione, che contempla il ricorso alle Sezioni Unite della Cassazione avverso gli atti della Commissione, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto, con orientamento consolidato, l'esercizio da parte della Commissione stessa di "funzioni di giurisdizione speciale" (Cass., sezioni unite civili, 7 agosto 1998, n. 7753). Tale orientamento è stato successivamente confermato dalla Corte costituzionale (C. cost. 7 ottobre 2016 n. 215, 9 luglio 2014 n. 193).
In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Le spese possono essere compensate attesa, da un lato la complessità della vicenda e dall'altro la circostanza che i provvedimenti impugnati non recassero la indicazione della autorità a cui ricorrere.
 



P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell'articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore Angelo Vitali, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 NOV. 2021.