REGIONE TOSCANA

Sistema di responsabilità e sistemi di gestione per la sicurezza nei luoghi di lavoro

La gestione delle non conformità in relazione al sistema di responsabilità

e il sistema sanzionatorio

 

Firenze, 15 febbraio 2010

Pisa, 1 marzo 2010

Siena, 29 marzo 2010


 

 

1. Con la legge 123 del 3 agosto 2007, per la prima volta viene prevista l’applicazione del decreto legislativo n. 231/2001,  che alla entrata in vigore si applicava soltanto a una tipologia di reati dolosi contro la pubblica amministrazione o di reati societari anche agli infortuni sul lavoro e alle malattie professionali. Questa estensione configura una novità che occorre esaminare approfonditamente.

L’articolo 300 del TU 81/2008 stabilisce che ai reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza del lavoro si applica una sanzione pecuniaria pari alla misura variabile da 250 a 1000 quote e le sanzioni interdittive previste dall’art. 9 del decreto legislativo n. 231/2001 della durata da tre mesi ad un anno.

La norma riproduce un istituto  che era stato in origine previsto per contrastare la corruzione e la criminalità economica e che viene esteso ai reati in materia di infortuni e malattie professionali. Destinatari della norma sono le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione e di direzione dell’ente nel cui ambito è stato commesso il reato.

La ratio della disposizione sta nella necessità di colpire episodi criminosi che si presentano non solo come conseguenza di comportamenti colposi individuali, ma anche come frutto di carente organizzazione dell’impresa. Di qui l’esigenza di non limitarsi a ricercare le responsabilità individuali, ma di estendere il concetto di responsabilità a quelle condotte di impresa che rendono possibile o addirittura  favoriscono la commissione dei reati.

Il legislatore del 2001 aveva già chiaramente individuato il settore della salute e sicurezza del lavoro come quello che, insieme a quelli dell’ambiente e del territorio, costituisce uno dei terreni privilegiati della criminalità d’impresa.

Finora la responsabilità amministrativa degli enti non ha avuto una parte significativa nella repressione della criminalità di impresa. Le ragioni sono molte e meriterebbero un approfondimento. Ma ciò che ora importa è che l’averla estesa ai reati in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro potrebbe costituire una buona occasione per ampliare l’efficacia delle sanzioni, fin ad ora rivelatasi insufficiente. Anzi, è prevedibile che la gamma delle sanzioni amministrative e delle misure interdittive previste dal decreto 231 si riveli più efficace e dotata di una maggiore carica deterrente di quanto non avessero  le tradizionali sanzioni. Se si scorre l’elenco delle misure interdittive non si fatica a vedere che esse sono tali da scoraggiare la cattiva organizzazione aziendale: interdizione dall’esercizio dell’attività; sospensione o revoca delle autorizzazioni o delle licenze e concessioni funzionali alla commissione dei reati; divieto di contrarre con la pubblica amministrazione; esclusione dalle agevolazioni, dai finanziamenti, contributi o sussidi; divieto di pubblicizzare beni o servizi. Si tratta di sanzioni atipiche ben più temibili dell’ammenda dell’arresto o della reclusione, specie se irrogate a molta distanza di tempo dal fatto criminoso.

 

Se  si passa all’analisi più dettagliata del decreto legislativo 231/2001, è innanzitutto necessario rilevare che le norme sulla responsabilità amministrativa si applicano agli enti “forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche se prive di personalità giuridica”. Esse dunque non si applicano alle imprese individuali, poiché è necessaria la dimensione collettiva dell’ente. Ancora le norme non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici e agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Pertanto tutte le società o associazioni, anche se non dotate di personalità giuridica, sono soggette alla responsabilità amministrativa quando si configurano le ipotesi previste dal decreto 231.

La responsabilità a carico degli enti nasce a seguito della commissione dei reati di omicidio colposo e di lesioni colpose gravi o gravissime, da parte di soggetti che si trovano in un rapporto funzionale con l’ente, a condizione che il reato sia stato commesso nell’interesse dell’ente o a suo vantaggio.

Le due ipotesi vanno tenute distinte nel senso che il termine “interesse” definisce una situazione favorevole all’ente da valutarsi prima che il reato sia stato compiuto, mentre il termine “vantaggio” fa riferimento a una situazione favorevole all’ente ma da valutarsi in concreto dopo che il reato è stato commesso. Quindi la responsabilità dell’ente sorge chiaramente non solo quando il comportamento illecito dell’autore abbia determinato un vantaggio patrimoniale o non patrimoniale per l’ente, ma anche quando, pur in assenza di un oggettivo vantaggio, il fatto reato sia stato commesso nell’interesse dell’ente.

Secondo l’art.  5 del decreto 231 la responsabilità amministrativa dell’ente non sorge se il soggetto che ha commesso l’illecito ha agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi. Questa situazione non è facilmente ravvisabile dal momento che la condotta colposa in materia di infortuni sul lavoro o malattie professionali raramente viene posta in essere per raggiungere fini o vantaggi propri dei singoli dirigenti, preposti o addetti alla lavorazione.

Il fatto che per la prima volta le norme sulla responsabilità degli enti debbano essere applicate ai reati di omicidio colposo o di lesioni colpose ha fatto sorgere qualche difficoltà nell’individuazione dell’interesse o del vantaggio da parte dell’ente derivante dal reato commesso. Si è detto che i reati previsti dagli articoli  589 e 590 c.p. sono reati di evento ed è evidente  che dall’evento morte o dall’evento lesioni non può derivare all’ente nessun vantaggio. Ma è altrettanto chiaro che l’interesse o il vantaggio previsti dalla norma fanno riferimento non all’evento ma alla condotta dell’autore che ha violato le norme di prevenzione. E’ dunque possibile allora che dalla violazione delle norme contravvenzionali l’ente possa trarre concreti vantaggi (si pensi ad esempio al risparmio di costi nei casi in cui l’infortunio sul lavoro sia causato dalla mancanza o dall’inadeguatezza dei dispositivi di sicurezza).

 

2. La seconda osservazione prende le mosse dall’articolo 30 del Tu e riguarda l’efficacia esimente del modello di gestione adottato.  E’ importante dire che l’adozione di un modulo gestionale adeguato non è obbligatoria, ma facoltativa, nel senso che dalla mancata adozione non può farsi automaticamente discendere la responsabilità dell’ente. D’altra parte neppure dalla semplice adozione si può ricavare la carenza di responsabilità, dal momento che la funzione esimente è condizionata al giudizio di idoneità del modello che il giudice penale è chiamato a formulare in sede di processo a carico dell’autore del reato. Secondo la formulazione dell’art. 30 del TU il modello deve essere giudicato “idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa”, cioè deve essere idoneo a prevenire la commissione del reato che il giudice è chiamato a valutare e di altri analoghi reati.. E’ la riprova che l’esistenza di un modello di gestione purchessia non tiene al riparo l’ente dalla responsabilità amministrativa.

Perché l’esimente dalla responsabilità si realizzi concretamente è necessario prendere in esame due ipotesi: quella dei reati commessi dai soggetti apicali dell’ente e quella del reato commesso da soggetti sottoposti.

Nel primo caso l’ente si sottrae alla responsabilità se dimostra: a) che l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi; b) che il compito di vigilare sull’osservanza del modello sia stato affidato ad un  organo di vigilanza con poteri di iniziativa e di controllo; c) oppure che gli autori del reato lo abbiano commesso eludendo fraudolentemente il modello di gestione; d)  che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo preposto,

Nel caso invece dei reati commessi da soggetti non apicali l’ente è responsabile solo se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di controllo e vigilanza. E qui la norma aggiunge un’ulteriore presunzione: in ogni caso è esclusa la violazione dell’obbligo di vigilanza se l’ente ha adottato ed efficacemente attuato un modello di gestione idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello commesso.

La differenza tra i due casi è significativa e concreta un efficace rovesciamento dell’onere probatorio. Mentre nel primo caso è il soggetto apicale che deve dimostrare la sua assenza di colpa o di negligenza, nel secondo caso è il pubblico ministero che deve dimostrare la colpa o l’omessa vigilanza da parte dell’ente.

Per ricapitolare dunque, la valutazione del giudice (e dunque anche l’indagine del PM e della PG) deve prendere in esame aspetti diversi:

-     l’idoneità del modello

-     l’efficace attuazione del modello

-     l’adeguatezza dei sistemi di controllo e vigilanza

-     l’eventuale fraudolenta elusione del modello da parte dell’autore del reato.

E’ dunque chiaro che anche gli UPG dei servizi durante la loro attività di inchiesta sugli infortuni del lavoro e sulla malattie professionali devono esaminare tutti gli elementi che caratterizzano l’individuazione della responsabilità amministrativa degli enti, mettendo prima il PM e poi il giudice in condizioni di valutare la tenuta del modello gestionale. Nella ricostruzione della responsabilità amministrativa  è certamente fondamentale il rapporto con la responsabilità personale dell’autore del reato, proprio perché la dinamica che ha provocato l’evento e le eventuali colpe del soggetto agente possono variamente avere influenza sulla responsabilità dell’ente. Non è mia intenzione affrontare un tema che è già stato esaminato lungamente e per il quale non ho la necessaria preparazione, che è quello delle caratteristiche tecniche di un buon sistema di gestione.

Mi limito a dire che  non va dimenticato che al fine di esonerare l’ente dalla responsabilità il modello deve rispondere a precise esigenze ( art. 6 co.2 d. 231):

-       individuare le attività nelle quali possono essere commessi dei reati

-       individuare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati

-       prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire

-       prevedere le necessarie informazioni all’organismo incaricato di vigilare sul funzionamento del modello

-       introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

L’indicazione contenuta nell’articolo citato pone il problema di quale sia il grado di affidabilità di un modello di gestione, cioè in pratica quale sia il rischio ritenuto accettabile che garantisca l’idoneità del sistema. Poiché la legge prevede l’esonero da responsabilità solo nel caso di elusione fraudolenta del modello se ne trae la conclusione che il sistema adottato deve essere tale da non poter essere violato se non in maniera fraudolenta. Si deve dunque configurare la colpa organizzativa in tutti quei casi in cui il reato sia frutto non della volontaria azione fraudolenta di un soggetto, ma di una negligenza o imprudenza che fosse prevedibile e dunque prevenibile attraverso gli ordinari criteri di diligenza commisurati alla struttura organizzativa e alla tipologia produttiva dell’ente. Trattandosi di reati colposi non sarà facile accertare l’attività fraudolenta dei soggetti poiché è sufficiente ai fini della colpevolezza dell’imputato accertare che egli ha agito con diligenza, con imprudenza o con imperizia.

 

3. E’ ora il caso di esaminare quali siano i compiti che spettano alla polizia giudiziaria e in particolare all’organo di vigilanza del servizio di prevenzione sui luoghi di lavoro, tenendo conto dei profili giuridici che regolano l’accertamento della responsabilità amministrativa durante i processi penali per infortunio sul lavoro o malattia professionale.

Il primo punto da tenere presente è il collegamento concettuale tra la responsabilità di un soggetto fisico appartenente ad un ente e la responsabilità amministrativa dell’ente, sia che abbia personalità giuridica o che ne sia privo.

Abbiamo già detto che secondo la disciplina degli artt. 5, 6 e 7 del decreto 231/01 l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio sia nel caso in cui gli autori materiali del reato sono persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente, sia nel caso che il reato sia stato commesso da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di un soggetto apicale. Il collegamento concettuale tra i due tipi di responsabilità viene interrotto, ai sensi del secondo comma dell’art. 5, dal fatto che gli autori materiali del reato abbiano agito nell’interesse proprio o dei terzi.

Questa particolare indagine circa le finalità dell’azione del soggetto responsabile del reato non è abituale nelle tradizionali inchieste di infortunio o di malattia professionale. Fino a ora infatti le indagini della polizia giudiziarie e del Pubblico Ministero hanno posto la loro attenzione soprattutto su in triplice ordine di elementi:

- la colpa dell’autore del reato consistente in negligenza, imprudenza, imperizia o violazione di leggi e regolamenti

- il nesso causale tra l’azione del soggetto e l’evento dannoso che ne è derivato, quali la morte, le lesioni o la malattia professionale

- le violazioni della normativa infortunistica produttive dell’evento che, come è noto, ai sensi degli artt. 589 e 590 costituiscono un’aggravante dei reati prevista dal codice penale.

Nelle indagini dirette ad accertare questi elementi non si è fatta finora attenzione al fatto che il soggetto potesse agire per finalità personali o addirittura nell’interesse di terzi soprattutto perché la natura colposa dei reati di cui si parla mette in secondo piano le finalità a cui l’azione del soggetto si dirige, bastando l’accertamento della eventuale colpa.

Evidentemente ora è necessario indagare sui rapporti tra il soggetto responsabile del reato e l’ente sia sotto forma di eventuale vantaggio che l’ente ha tratto dal commesso reato, sia sotto forma di prevedibile interesse che l’ente aveva alla condotta illecita del soggetto agente. Ulteriore indagine, necessaria nel caso in cui sia stato adottato un sistema di gestione,  è quella diretta ad accertare se da parte del soggetto responsabile vi sia stata una fraudolenta elusione del modello. Qui occorre particolare attenzione per evitare di scambiare l’elusione fraudolenta col comportamento colposo di chi abbia agito senza nessuna frode provocando l’evento dannoso solo perché il  modello adottato non era del tutto idoneo a prevenire il reato.

E’ chiaro comunque che di questa indagine, quali che siano le conclusioni, occorre dare conto al PM nella relazione finale sull’inchiesta svolta.

Debbo infine osservare che sinora, a distanza di quasi due anni dall’entrata in vigore delle norme contenute nel T.U., quasi nessuno dei servizi competenti delle ASL ha adottato la prassi di riferire al magistrato le conclusioni degli accertamenti  svolti in ordine alla responsabilità amministrativa degli enti. Dal punto di vista formale questa inerzia configura una vera e propria omissione di atti dovuti. Nella sostanza invece si potrebbe obiettare che l’inerzia della polizia giudiziaria non impedisce che il PM autonomamente chieda un’indagine in ordine alla responsabilità amministrativa degli enti. E tuttavia bisogna osservare che il nostro sistema processuale prevede che le notizie relative ai reati provengano dagli organi di polizia giudiziaria e solo raramente vi sia l’iniziativa spontanea del PM. Questo caso non fa eccezione: è difficile che i PM (difficile per molte ragioni culturali e di conoscenza giuridica) improvvisamente e senza averlo mai fatto prima si ricordino di dovere svolgere delle indagini su illeciti amministrativi a carico di persone fisiche o giuridiche che non gli sono state denunziate.

Quale che sia la ragione dell’inerzia, resta solo da osservare sconsolatamente che finora in tutto il territorio nazionale solo in pochi casi sono stati iscritti a registro generale i responsabili amministrativi degli enti che hanno avuto al loro interno infortuni sul lavoro o malattie professionali.

 

4. Ma vediamo ora, a puro scopo didattico, cosa dovrebbe accadere (e purtroppo non accade) se tutti svolgessero disciplinatamente i propri compiti.

L’art. 34 dispone che il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si svolga secondo le norme del codice di procedura penale e stabilisce che l’ente gode delle stesse garanzie di cui gode l’imputato, in quanto compatibili con la natura impersonale dell’ente. Dunque la polizia giudiziaria una volta completata l’inchiesta di infortunio o di malattia professionale, comprensiva degli accertamenti relativi alla responsabilità amministrativa degli enti, deve inviare la relazione completa allo stesso organo del PM cui tradizionalmente si inviano le inchieste di infortunio o malattia professionale.

Una volta ricevuta la notizia dell’illecito amministrativo dipendente dal reato, il PM annota immediatamente a registro generale gli elementi identificativi dell’ente unitamente alle generalità del suo legale rappresentante, nonché il reato da cui dipende l’illecito. Questa iscrizione può essere comunicata all’ente che ne faccia richiesta con la stessa disciplina delle iscrizioni relative alle persone fisiche iscritte a registro generale. Il termine concesso al PM per l’accertamento dell’illecito amministrativo è lo stesso che viene stabilito per le indagini preliminari del reato da cui dipende l’illecito. I termini decorrono dal momento della annotazione dell’illecito amministrativo sul registro generale.

Infatti competente a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente è lo stesso giudice penale competente per i reati dai quali quegli illeciti dipendono. L’art. 36 al secondo comma dispone anche che il procedimento sull’illecito amministrativo si svolga osservando le stesse norme processuali relative ai reati dai quali l’illecito amministrativo dipende.

Se il PM non procede a contestare l’illecito amministrativo, emette decreto motivato di archiviazione degli atti comunicandolo al Procuratore Generale presso la Corte di Appello. Il Procuratore Generale può non condividere l’archiviazione e allora svolge gli accertamenti indispensabili, e quando ritenga che ne sussistano le condizioni, contesta all’ente le violazioni amministrative conseguenti al reato entro sei mesi dalla data in cui ha ricevuto comunicazione.

Quando invece il PM ritenga  di non disporre l’archiviazione contesta l’illecito all’ente; tale contestazione deve essere contenuta nella imputazione ovvero nella richiesta di rinvio a giudizio. Quando vi è richiesta di rinvio a giudizio il giudice dell’udienza preliminare (GUP) deve pronunziare sentenza di non doversi procedere quando la sanzione amministrativa è estinta o improcedibile oppure quando l’illecito non sussiste ovvero quando gli elementi acquisiti non sono idonei a sostenere in giudizio la responsabilità dell’ente. Quanto invece il GUP dispone il giudizio, nel decreto di citazione deve enunciare a pena di nullità la contestazione dell’illecito amministrativo in relazione al reato da cui l’illecito dipende.

Si aggiunga che non si procede mai all’accertamento dell’illecito amministrativo quando l’azione penale non può essere iniziata o proseguita. Quindi non si potrà avere una pronunzia sull’illecito amministrativo quando, ad esempio, l’infortunio o la malattia professionale sia prescritta.

La legge dispone inoltre che il procedimento amministrativo sia solitamente riunito al procedimento penale nei confronti dell’autore del reato. Solo in pochi casi si procede separatamente per l’illecito amministrativo: ad esempio nei casi in cui l’imputato ha chiesto il giudizio abbreviato o il patteggiamento, oppure è stato emesso il decreto penale di condanna.

Anche per l’illecito amministrativo è previsto il giudizio abbreviato che è disciplinato dalle stesse norme del codice di procedura penale. In caso di condanna la riduzione prevista dalla legge è operata sulla durata della sanzione interdittiva e sull’ammontare della sanzione pecuniaria. Il giudizio abbreviato non è ammesso quando è prevista una sanzione interdittiva in via definitiva.

E’ possibile anche l’applicazione della sanzione su richiesta (cosiddetto patteggiamento) quando il giudizio penale nei confronti dell’imputato è stato definito con sanzione su richiesta oppure in tutti i casi in cui per l’illecito amministrativo sia prevista la sola sanzione pecuniaria.

In quest’ultimo caso, quando il PM ritiene appunto che si debba applicare la sola sanzione pecuniaria, può chiedere al GIP entro sei mesi dalla data di iscrizione a RG dell’illecito l’emissione del decreto di applicazione della sola sanzione pecuniaria indicandone la misura. Il GIP può non accogliere la richiesta restituendo gli atti al PM.

L’ente è presente nel processo penale con il proprio rappresentante legale, a meno che questi sia imputato del reato. In questo caso l’ente si costituisce nel processo rappresentato da altra persona fisica e, quando questa non compare, è rappresentato dal difensore. Anche agli enti si nomina un difensore di ufficio quando essi non abbiano provveduto a nominare un difensore di fiducia.

La precisione degli accertamenti ad opera della polizia giudiziaria delle ASL influisce anche su un altro delicato capitolo: quello dell’applicazione delle misure cautelari di cui il PM può chiedere l’applicazione quando  sussistono gravi indizi per ritenere la responsabilità dell’ente per illecito amministrativo. Il PM può chiedere una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9 e cioè: l’interdizione dall’esercizio dell’attività, la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, il divieto di contrattare con la PA, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti o contributi, anche già ricevuti, e il divieto di pubblicizzare beni o servizi. Sulla richiesta del PM il giudice provvede con ordinanza, tenendo presente che al posto della misura interdittiva può cautelarmente nominare un commissario giudiziale per il periodo pari alla durata della misura interdittiva stessa. Queste misure cautelari che hanno un grado di deterrenza molto elevato, possono essere sospese se l’ente richiede di poter realizzare gli adempimenti a cui la legge condiziona l’esclusione delle sanzioni interdittive e cioè quando l’ente abbia risarcito il danno o eliminato le conseguenze dannose e pericolose del reato,  quando l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato e quando l’ente abbia messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.

 

5. Questo è in sintesi il percorso processuale che consegue alla denunzia dell’illecito amministrativo a carico degli enti e della conseguente iscrizione sul registro generale.

Si tratta di un capitolo nuovo che si impone all’attenzione non solo dell’autorità giudiziaria ma anche dei servizi di prevenzione nei luoghi di lavoro, capace di aprire nuovi orizzonti suscettibili di risultati più efficaci di quanti non si siano raggiunti sul piano del processo penale ordinario e delle relative sanzioni.

Non vi è dubbio infatti, come ho già spiegato, che la carica di deterrenza, e forse anche di persuasione, che hanno le sanzioni atipiche introdotte con l’art. 300 del T.U. in relazione al decreto 231/01 è molto maggiore rispetto alle ordinarie sanzioni dell’arresto, dell’ammenda, della multa o della reclusione per il semplice fatto che raramente esse trovano applicazione, oppure trovano applicazione solo molto tempo dopo i fatti e quindi la loro minaccia è del tutto inefficace.

Credo che sia compito dei Procuratori della Repubblica, oltre che del Procuratore Generale, impartire precise disposizioni di comportamento agli organi di PG che si occupano di questo specifico settore.

Credo anche che sia opportuno e non più rinviabile da parte delle Regioni e delle ASL, l’indicazione di precise norme che coordinino l’azione sul territorio degli organi di PG in modo che si superino nel più breve tempo le incertezze che hanno caratterizzato questo primo periodo di applicazione della legge.

 

Beniamino Deidda