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Oggetto: art. 1, commi 723-726, n. L. 234/2022 [2021] - tirocini extracurriculari - regime intertemporale.
Sono stati formulati alla scrivente Direzione alcuni quesiti in ordine alla disciplina applicabile ai tirocini extracurriculari iniziati prima e proseguito dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di cui ai commi da 721 a 726 dell’art. 1 della L. n. 234/2021, nonché agli eventuali recuperi contributivi derivanti da tirocini svolti in modo “fraudolento”.
Al riguardo, acquisito il parere dell’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali che si è espresso con nota prot. n. 6272 dell’8 luglio 2022, si rappresenta quanto segue.
Come già evidenziato con nota prot. 530 del 21 marzo u.s., alla quale ci si riporta integralmente, il comma 723 dell’art. 1 della L. n. 234/2022 [2021] stabilisce espressamente che “il tirocinio non costituisce rapporto di lavoro e non può essere utilizzato in sostituzione di lavoro dipendente. Se il tirocinio è svolto in modo fraudolento, eludendo le prescrizioni di cui al periodo precedente, il soggetto ospitante è punito con la pena dell'ammenda di 50 euro per ciascun tirocinante coinvolto e per ciascun giorno di tirocinio, ferma restando la possibilità, su domanda del tirocinante, di riconoscere la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a partire dalla pronuncia giudiziale”.
Al fine chiarire se tale disposizione risulti applicabile anche ai rapporti svoltisi “a cavallo” dell’entrata in vigore della L. n. 234/2021, occorre anzitutto evidenziare che trattasi di illecito di natura permanente. Del resto, anche con circ. n. 3/2019, seppur con riferimento al reato di somministrazione fraudolenta, è stato evidenziato che la natura permanente di un illecito è caratterizzata “da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che trova ragione d’essere in una apprezzabile continuità dell’azione antigiuridica. La natura permanente dell’illecito, comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione”.
Pertanto, richiamando i medesimi principi, appare possibile evidenziare che, nell’ipotesi tirocini extracurriculari proseguiti e/o conclusi dopo il 1° gennaio 2022, data di entrata in vigore della L. n. 234/2021, sia applicabile il trattamento sanzionatorio previsto dal comma 723, ove il tirocinio stesso risulti svolto in modo fraudolento.
In relazione alla corretta commisurazione della sanzione penale (ammenda di 50 euro per ciascun tirocinante coinvolto e per ciascun giorno di tirocinio) appare necessario, ancora una volta, riferirsi a quanto già chiarito con la citata circ. n. 3/2019. Più in particolare, alla luce dei principi di cui agli artt. 1 e 2, comma 1, c.p. nonché degli orientamenti giurisprudenziali sul punto (v. Cass. sent. n. 16831/2010), si deve ritenere che il reato di cui al comma 723 si possa configurare solo a decorrere dal 1° gennaio 2022, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate che decorrono da tale data.
Con riferimento alla natura fraudolenta del tirocinio, ai fini della contestazione del reato in questione, è poi sufficiente provare che il rapporto di tirocinio si è svolto come un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato. Ciò in quanto la fraudolenza consiste, secondo il dettato normativo, proprio nell’avvalersi di lavoratori nella veste di tirocinanti.
Diversamente, non potranno trovare applicazione le sanzioni amministrative di norma applicabili per le ipotesi di riqualificazione del rapporto di lavoro in termini di subordinazione (omessa comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro e omessa consegna della dichiarazione di assunzione). Attesa la natura permanente dell’illecito in questione e una ricostruzione unitaria dell’intero rapporto in termini di irregolarità, non può che trovare applicazione anche l’ultimo periodo del comma 723 il quale fa salva la possibilità, su domanda del tirocinante, di riconoscere la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a partire dalla pronuncia giudiziale. Sul punto la citata nota prot. 530 ha infatti sottolineato che è il solo tirocinante a valutare una richiesta in tal senso, che andrà evidentemente a condizionare il rapporto di tirocinio nella sua unitarietà, ossia fin dall’instaurazione, anche se avvenuta in data antecedente al 1° gennaio 2022.
Ciò, tuttavia, non vale con riferimento ai profili previdenziali ed ai conseguenti recuperi contributivi, derivanti da un rapporto di tirocinio che, di fatto, ha simulato un effettivo rapporto di lavoro subordinato.
In tal caso, come evidenziato con circ. n. 10/2018, va considerato che il rapporto previdenziale intercorrente tra datore di lavoro e Istituto trova la propria fonte nella legge e presuppone esclusivamente l’instaurazione di fatto di un rapporto di lavoro. Il rapporto previdenziale è quindi sottratto alla disponibilità delle parti (v. ad es. Cass. sent. n. 5551 del 1° marzo 2021) ed il conseguente recupero contributivo non può ritenersi condizionato dalla scelta del lavoratore di adire l’A.G. per ottenere il riconoscimento del rapporto di lavoro in capo al soggetto ospitante.
IL DIRETTORE CENTRALE
Danilo PAPA