Tribunale di Torino, Sez. Lav., 17 novembre 2022 - Inadempimento dell'obbligo vaccinale del lavoratore in congedo per malattia. Sospensione illegittima


 



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI TORINO
sezione lavoro

giudice monocratico Marco Nigra
ha pronunciato la seguente
 

S E N T E N Z A
 

nella causa civile iscritta in primo grado al n. /22 R.G.

P R O M O S S A D A
 

, rappresentato e difeso dall’avv. Fortunata Mercedes Cammera e dall’avv. Tommaso Caserta e dall’avv. Emanuela Olga Pazzano
parte ricorrente
 

CONTRO

MINISTERO dell’ISTRUZIONE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla e dalla dott.ssa

parte convenuta


* * * * *

CONCLUSIONI per parte ricorrente:

1. annullarsi il provvedimento di sospensione non retribuita del 19.1.2022, notificato il 1°.02.2022, in quanto illegittimo per i motivi analiticamente esplicitati in ricorso;
2. condannarsi l’Amministrazione resistente alla corresponsione a favore del ricorrente degli stipendi, indennità, assegni, contributi dal medesimo non percepiti dalla data di notifica, comunicazione del provvedimento impugnato alla data di effettiva ripresa del lavoro;
3. con vittoria di spese, competenze ed onorari.

CONCLUSIONI per parte convenuta:

Nel merito, rigettare il ricorso perché infondato in fatto e in diritto per le ragioni esposte.
Con vittoria di spese e competenze legali
 

 

FattoDiritto

I


Con ricorso depositato in data 19 marzo 2022, adisce questo Tribunale, esponendo che:
- è assistente tecnico, assunto a tempo indeterminato, in servizio presso l’Istituto d’Istruzione Superiore (1);
- a causa di una forma depressiva si è assentato dal lavoro dal 14.12.2021 fino al 08.02.2022 (2);
- in data 23.12.2021 il dirigente scolastico gli ha inviato nota ministeriale relativa all’obbligo vaccinale (3);
- quindi, con successive lettere raccomandate (4), accertata l’inosservanza all’obbligo vaccinale, è stata disposta la sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa dal 30/12/2021, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto di lavoro. Per il periodo di sospensione la cui durata è fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale di cui la S.V. dovrà dare comunicazione all’amministrazione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati….”;
- il provvedimento di sospensione è illegittimo perché emesso durante il periodo di assenza per malattia della lavoratrice.

Costituendosi in giudizio il ministero convenuto chiede il rigetto del ricorso.

II


Alla luce delle allegazioni, delle produzioni documentali e delle ragioni svolte dalla parti si osserva che:
1. in linea di fatto: a) lo stato di malattia in cui versa il ricorrente dal 14 dicembre 2021 è documentato (5) e, comunque, non è oggetto di alcuna contestazione da parte del ministero; b) la malattia si è protratta, quantomeno fino all’8 febbraio 2022; c) la sospensione è cessata con decorrenza dal 25 marzo 2022 (6), in forza del provvedimento del 28 marzo 2022;
2. in linea di diritto, è rilevante la disciplina posta dall’art. 4ter, dl 44/21, secondo la quale: a) dal 15 dicembre 2021 il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione è soggetto all’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 (comma 1); b) l’inadempimento all’obbligo determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto (comma 2); c) per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione, né altro compenso o emolumento comunque denominati (comma 3);
3. la malattia costituisce una causa legittima di sospensione degli obblighi cui è tenuto il prestatore di lavoro (ex art. 2110 cc), in attuazione del precetto costituzionale, l’ordinamento assicura mezzi adeguati a tutelare, anche economicamente, i lavoratori in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria (art. 38 Cost.);
4. il provvedimento ora contestato ha determinato la sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa dal 30/12/2021 che, tuttavia, è intervenuta nel corso di una preesistente e legittima sospensione;
5. tale ipotesi, non è stata disciplinata positivamente dal legislatore, pertanto, deve essere risolta in via interpretativa alla luce del principio della cosiddetta priorità della causa sospensiva della prestazione lavorativa, secondo il quale si considera prevalente ai fini del trattamento retributivo la causa verificatasi prima (7); questo principio appare pertinente poiché nella vicenda in esame la prima causa di sospensione della reciprocità tra prestazioni, vale a dire la malattia, non è imputabile al lavoratore che, quindi, non deve sopportare alcun pregiudizio derivante da una successiva causa di sospensione;

6. pertanto, i provvedimenti con i quali è stato accertato l’inadempimento agli obblighi vaccinali del ricorrente e ne è stata disposta la sospensione dal rapporto di lavoro, sono da ritenere illegittimi poiché intervenuti in una fase in cui il rapporto di lavoro era già sospeso, essendo il lavoratore in congedo per malattia;

7. la normativa emergenziale non ha inciso sugli ordinari poteri di controllo, quindi, rimangono impregiudicate le prerogative datoriali in ordine all’accertamento, in via amministrativa o giudiziale, della sussistenza dei presupposti per il legittimo godimento del congedo di malattia;

8.1. peraltro, la tesi dell’illegittimità dei provvedimenti contestati, pare corroborata dalla stessa ratio della normativa emergenziale che è quella di evitare il contatto di operatori che per ragioni professionali debbano relazionarsi con soggetti potenzialmente sprovvisti di copertura vaccinale, quali possono essere gli studenti come nel caso del ricorrente;
8.2. infatti, l’art. 4, comma 1, dl 44/21, nel prevedere l’obbligo vaccinale per determinate categorie afferma che esso è stabilito al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza;
8.3. la disciplina in esame persegue tale finalità ponendo al lavoratore l’alternativa tra la sottoposizione al vaccino o la sospensione dall’obbligo di prestare l’attività e, quindi, di costituire un fattore di rischio per la sicurezza di altri soggetti sul luogo di lavoro;
8.4. tuttavia, laddove la prestazione sia già sospesa viene meno la necessità di impedire il contatto con altri soggetti, quantomeno per tutto il periodo di sospensione;

9.1. inoltre, va rilevato come sia lo stesso ministero convenuto, seppur con un susseguirsi di note che faticano ad assumere una netta posizione sul punto, ad affermare che le procedure di verifica dell’avvenuta vaccinazione potranno non essere avviate soltanto nei confronti di coloro che non svolgono la propria prestazione di lavoro presso le istituzioni scolastiche perché prestano servizio presso altra amministrazione o ente, oppure perché fruiscono di aspettative o congedi che comportano l'astensione piena e continuativa dalle attività lavorative a scuola (per i motivi di assistenza e/o di cura familiare o per i motivi personali già richiamati nelle precedenti note di questo Dipartimento), oppure perché versano nelle condizioni di infermità, previste dalla normativa vigente e certificate dalle competenti autorità sanitarie, che determinano l’inidoneità temporanea o permanente al lavoro; (8)
9.2. da tale nota appare chiaro che il ministero medesimo, nel tentare di chiarire quali siano i soggetti esclusi dall’obbligo vaccinale, pone il criterio di coloro che non svolgono la propria prestazione di lavoro presso le istituzioni scolastiche ed esemplifica tale fattispecie indicando proprio l’ipotesi dei congedi che comportano l'astensione piena e continuativa dalle attività lavorative a scuola e delle condizioni di infermità, previste dalla normativa vigente e certificate dalle competenti autorità sanitarie, che determinano l’inidoneità temporanea o permanente al lavoro;
9.3. una tale previsione non può non includere il caso del congedo per malattia;
9.4. peraltro, questa è la conclusione cui giunge anche l’avvocatura dello stato di Bari (9) nel parere richiesto dal ministero convenuto prodotto all’udienza del 15 giugno 2022 dove si legge: il dipendente, pertanto, durante tale periodo di comporto non potrebbe e/o dovrebbe essere sottoposto all'obbligo vaccinale … Si suggerisce, pertanto, di procedere all'invito alla regolarizzazione solo al rientro in servizio del personale in malattia o, in alternativa, a inviare il suddetto invito con l'avviso che il termine per la regolarizzazione e/o la produzione dell'attestazione documentale comprovante l’assolvimento dell’obbligo vaccinale decorrerà dal giorno del rientro in servizio dopo il periodo di congedo per malattia;

10.1. infine, soccorre anche l’argomento testuale, infatti la norma in esame dispone che per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione, né altro compenso o emolumento comunque denominati (10);
10.2. la scelta terminologica del legislatore è caratterizzata dall’utilizzo di espressioni che necessariamente evocano l’esecuzione della prestazione lavorativa che, in forza del sinallagma contrattuale, comporta l’obbligo datoriale alla controprestazione pecuniaria, in qualsiasi forma essa possa essere declinata;
10.3. non può quindi ignorarsi il fatto che il legislatore non utilizzi il termine indennità che, invece, individua in modo peculiare le prestazioni di natura previdenziale previste dall’ordinamento in attuazione del citato art. 38 Cost. quali, appunto, l’indennità per congedo di malattia.

 

III


Per le ragioni esposte, in accoglimento del ricorso, parte convenuta è condannata all’immediata restituzione di quanto trattenuto in forza del provvedimento di sospensione.
 

IV


La novità della materia e i difformi orientamenti giurisprudenziali giustificano la compensazione delle spese.
 

P.Q.M.
 


dichiara fondato e accoglie il ricorso;
dichiara tenuta e condanna parte convenuta all’immediata restituzione di quanto trattenuto in forza del provvedimento impugnato;
dichiara la compensazione delle spese di lite;
fissa il termine di giorni sessanta per il deposito della motivazione.

Torino, 17 novembre 2022

Il giudice del lavoro
Marco Nigra
 

 

1 Cfr. cedolini, doc. 1 ric.
2 Cfr. certificazioni mediche, doc. 2 ric.
3 Cfr. comunicazione 21 dicembre 2021, doc. 3 ric.
4 Cfr. doc. 4-5 ric.
5 Cfr. certificazioni mediche, doc. 2 ric.
6 Cfr. comunicazione del Dirigente Scolastico, doc. 8 conv.
7 Cass. Sez. Lav., 25 giugno 2013, n. 15941; Cass. Sez. Lav., 9 settembre 2011, n. 18528; Cass. Sez. Lav., 16 ottobre 1990, n. 10087.
8 Cfr. nota Ministero Istruzione, 20 dicembre 2021, doc. 4 conv.
9 Cfr. Avvocatura Distrettuale di Bari parere in data 24 gennaio 2022.
10 Art. 4 ter, comma 3, dl 44/21