Tribunale di Milano, Sez. Lav., 14 dicembre 2022 - Illegittimo sospendere la dipendente dell’ospedale che, pur non vaccinata contro il Covid-19, era a casa in malattia



Presidente Lombardi

 

FattoDiritto
 


Con ricorso al Tribunale di Milano, quale Giudice del Lavoro, depositato in data 9/6/2022, con richiesta di emissione di provvedimento cautelare ed urgente ex art. 700 c.p.c., la ricorrente (omissis) premettendo di essere impiegata presso il CUP (centro unico prenotazioni) dell'Ospedale (omissis) di Milano, oggi ASST (omissis), con data di assunzione dal 09/10/2000 con mansione di "coadiutore amministrativo cat. B1" CCNL comparto sanità, di aver contratto in data 24/12/2021 il virus Covid- 19, sviluppando gli anticorpi ed ottenendo, una volta guarita, la certificazione verde rafforzata, il c.d. super green pass da guarigione valido sino al 22/06/2022, di essere stata invitata in data 19/04/2022, in maniera del tutto inaspettata, alla vaccinazione, di essere stata in malattia dal 5/5/2022, con durata sino al 16/5/2022, per un totale di 11 giorni di riposo di aver ricevuto in data 11/05/2022 una mail da parte dell'ASST che la sospendeva dal servizio e dalla retribuzione dal giorno successivo, 12/5/2022. Premessa la sussistenza di giurisdizione in capo all'AGO adita evidenziava l'illegittimità della sospensione comminata, per intempestività, avuto riguardo alla contrazione di malattia da Covid-19 ed alla successiva guarigione per esclusione della ricorrente dall'obbligo vaccinale prestando l'attività in ambito amministrativo, ad una lettura costituzionalmente orientata della norma, in subordine, qualora ritenuto applicabile al caso l'obbligo ex D.L. 44/21 disporsi la stessa a decorrere dal 23/06/2022 cioè dal giorno successivo alla scadenza della carta verde rafforzata, la condanna della resistente alla corresponsione di un assegno alimentare.

Tanto allegato e dedotto concludeva chiedendo:

Piaccia all'Ecc.mo Tribunale di Milano, in funzione del Giudice del Lavoro, ogni contraria istanza disattesa ed eccezione reietta, accogliere il presente ricorso e conseguentemente:

• Accertata l'illegittimità del provvedimento di sospensione dell'11.05.2022

In via principale:

• Condannare la resistente alla riammissione in servizio della ricorrente

• Condannare la resistente al pagamento delle retribuzioni dovute e non corrisposte oltre il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali

Accertare l'inapplicabilità del D.L. 44/2021 al caso di specie con ogni conseguenza

Nel caso che ritenga applicabile il D.L. 44/2021 chiede In via subordinata:

Condannare la resistente alla riammissione in servizio della ricorrente

Condannare la resistente al pagamento delle retribuzioni dovute e non corrisposte oltre il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali

Disporre dal giorno 23/06/2022, l'assegno alimentare nella misura almeno del 50% della retribuzione base (v. doc. 15 buste paga) o in quella indicata dal Giudice fino alla data di cessazione della sospensione e comunque non oltre il 31/12/2022

Ad ogni modo

In via immediata e urgente:

• Disporre da subito la condanna della resistente alla corresponsione dell'assegno alimentare nella misura almeno del 50% della retribuzione base, o in quella indicata dal Giudice

Con vittoria di spese e compensi oltre rimborso forfettario per spese generali oltre IVA e CPA come per legge, da distarsi in favore dei procuratori antistatari.

Il ricorso proposto da (omissis) appare fondato e meritevole di accoglimento, per le ragioni di seguito enunciate ed esposte.

La ricorrente, in qualità di dipendente di una struttura sanitaria, dal 15/12/ 2021 è soggetta all'obbligo vaccinale di cui all'art. 4 ter del D.L. 44/2021.

Dispone, infatti l'art. 4-ter del D.L. 44/2021 (nella versione vigente ratione temporis):

"1. Dal 15 dicembre 2021 e fino al 31 dicembre 2022 l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 di cui all'articolo 3-ter, da adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo, entro i termini di validità delle certificazioni verdi COVID-19 previsti dall'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, si applica anche alle seguenti categorie:

[.]

c) personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 [strutture sanitarie e sociosanitarie], ad esclusione di quello che svolge attività lavorativa con contratti esterni, fermo restando quanto previsto dagli articoli 4 e 4-bis;

[.]

2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1. I responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1 assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al medesimo comma 1. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4, commi 2 e 7.

3. I soggetti di cui al comma 2 verificano immediatamente l'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le informazioni necessarie anche secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di cui al comma 2 invitano, senza indugio, l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi dell'articolo 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e ne danno immediata comunicazione scritta all'interessato. L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il 31 dicembre 2022.

In caso di intervenuta guarigione si applica la disposizione dell'articolo 4 comma 5. (31)

[.]

5. Lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 è punito con la sanzione di cui al comma 6 e restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di appartenenza. Le disposizioni di cui al primo periodo si applicano anche in caso di esercizio della professione o di svolgimento dell'attività lavorativa in violazione degli obblighi vaccinali di cui agli articoli 4 e 4-bis.

6. La violazione delle disposizioni di cui al comma 2 è sanzionata ai sensi dell'articolo 4, commi 1, 3, 5 e 9, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74. La sanzione è irrogata dal prefetto e si applicano, per quanto non stabilito dal presente comma, le disposizioni delle sezioni I e II del capo I della legge 24 novembre 1981, n. 689, in quanto compatibili. Per le violazioni di cui al comma 5, la sanzione amministrativa prevista dal comma 1 del citato articolo 4 del decreto-legge n. 19 del 2020 è stabilita nel pagamento di una somma da euro 600 a euro 1.500."

L'articolo 4 comma 5 D.L. 44/2022 (richiamato dal comma 3 dell'art. 4-ter) dispone: "[.] In caso di intervenuta guarigione l'Ordine professionale territorialmente competente, su istanza dell'interessato, dispone la cessazione temporanea della sospensione, sino alla scadenza del termine in cui la vaccinazione è differita in base alle indicazioni contenute nelle circolari del Ministero della salute. [.]"

(omissis) dunque, legittimamente, in quanto dipendente di struttura sanitaria ed impiegata all'interno della stessa è stata ritenuta soggetto destinatario dell'obbligo vaccinale di cui al D.L. 44/2022, non potendosi operare alcuna interpretazione costituzionalmente orientata sulla base delle mansioni svolte al cospetto dell'univoco dettato della normativa de quo, per altro passata indenne al vaglio della Corte costituzionale nel novembre del 2022.

La stessa censura la legittimità dell'interpello e del successivo provvedimento di sospensione a seguito di constatata inottemperanza sotto il profilo dell'intempestività dello stesso avuto riguardo alla pregressa contrazione del virus Covid-19 nel dicembre del 2021 e dell'intervenuta guarigione con ottenimento del cd green pass rafforzato sino al 22/6/2022.

Come evidenziato la regola dell'interpello vaccinale in caso di intervenuta guarigione era posta dall'art. 4 comma 5 D.L. cit. richiamato dal comma 3 art. 4 ter che prevedeva la cessazione temporanea della fattispecie sospensiva, sino alla scadenza del termine di differimento della vaccinazione, in base alle indicazioni contenute nelle circolari del Ministero della Salute, cui doveva pertanto farsi riferimento al fine di valutare la tempestività e pertanto legittimità dell'interpello notificato alla ricorrente in data 19/4/2022 e, per traslato, del provvedimento di sospensione del 11/5/2022, con decorrenza dal 12/5/2022.

La Circolare Min. Sal. cui ratione temporis deve farsi riferimento per operare tale valutazione è la n. 8284 del 3/3/2021 che così testualmente prevede: "è possibile considerare la somministrazione di un'unica dose di vaccino anti-SARSCoV-2/COVID-19 nei soggetti con pregressa infezione da SARS-CoV-2 (decorsa in maniera sintomatica o asintomatica), purché la vaccinazione venga eseguita ad almeno 3 mesi di distanza dalla documentata infezione e preferibilmente entro i 6 mesi dalla stessa".

Condivisibilmente con quanto assunto dalla difesa di parte resistente deve, dunque, concludersi che, all'atto dell'interpello della ricorrente tenuto conto della normativa vigente e delle Circolari diramate l'ASST fosse tenuto a rispettare per la sollecitazione all'assolvimento dell'obbligo vaccinale il solo termine minimo di tre mesi (scaduti, nel caso di specie, il 24/3/2022, avendo la ricorrente contratto il virus da Covid-19 in data 24/12/2021), potendo viceversa legittimamente procedere dalla scadenza del suddetto termine in poi.

Cionondimeno il provvedimento datoriale appare illegittimo sotto altro dei profili di censura (oggetto di allegazione in sede di ricorso e specifica censura in sede di discussione).

Consta che (omissis) a partire dal 5/5/2022, fosse in malattia, con durata sino al 16/5/2022, per un totale di 11 giorni di riposo. La stessa in data 11/05/2022 riceveva la mail da parte dell'ASST che la sospendeva dal servizio e dalla retribuzione dal giorno successivo, 12/5/2022. La sospensione appare, dunque, pacificamente comminata in regime di altra causa di sospensione.

Come già osservato da questo stesso giudice in precedente analogo (Trib. Milano, 15/11/2021), la sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale non può essere disposta in pendenza di altra causa di sospensione:

La prestazione lavorativa della ricorrente risulta sospesa, per effetto di astensione per malattia e, senza soluzione di continuità, di congedo per maternità, dal 21/1/2021. Il rapporto di lavoro della (omissis), pertanto, all'atto dell'entrata in vigore della normativa innanzi riportata e del successivo procedimento di interpello vaccinale, alla quale la stessa non ha dato riscontro, risultava in regime di sospensione legale, con diritto della stessa alla percezione di indennità di malattia, prima, e di maternità, poi, quali misure di tutela previdenziale del lavoratore in condizioni di malattia o in congedo per maternità, in alcun modo avvinti da nesso sinallagmatico allo svolgimento della prestazione lavorativa.

Le finalità della normativa dedotta a base del provvedimento di sospensione della lavoratrice, cui è conseguita la cessazione dell'erogazione della prestazione indennitaria, è in evidenza quella di impedire il contatto tra operatori socio sanitari sprovvisti di copertura vaccinale e, quindi, assunti quali potenziali maggior veicolo di diffusione del contagio, ed i soggetti fragili normalmente ospitati nelle strutture socio sanitarie, statisticamente più soggetti a gravi o fatali conseguenze per la salute nel caso di contrazione di malattia da SARS-COV2. Ciò appare evidente dalla stessa enunciazione delle finalità della legge, id est "tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni". In questa prospettiva appare di solare evidenza l'inettitudine, in capo ad una lavoratrice in continuativo regime di sospensione della prestazione lavorativa, alla creazione di alcun rischio per la salute e le condizioni di sicurezza sul luogo di lavoro in caso di mancata sottoposizione al ciclo vaccinale, quantomeno per il periodo di perduranza della sospensione della prestazione.

Pertanto, risultando illegittima, sotto tale profilo, la disposta sospensione della (omissis) e tenuto conto della riammissione in servizio anticipata della stessa rispetto all'originaria scadenza del 31/12/2022 (per effetto dell'art. 7 d.lgs. n. 162 del 31 ottobre 2022 con conseguente cessazione della materia del contendere sulla richiesta di condanna alla riammissione in servizio), la ASST andrà condannata al pagamento, in favore della (omissis) delle retribuzioni non erogate dalla data della sospensione alla riammissione in servizio, con interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo effettivo.

Del tutto infondata appare la domanda di condanna al risarcimento del danno da lite temeraria, avanzata dalla difesa di parte ricorrente all'udienza di discussione del 14/12/2022. La condotta della resistente appare, difatti, del tutto scevra da profili di resistenza in mala fede o colpa grave, risultando le prerogative processuali esercitate nell'ambito della corretta dialettica processuale e della ragionevole difesa della parte assistita.

La regolamentazione delle spese di lite segue la regola della soccombenza, come da liquidazione analitica in dispositivo e distrazione in favore dei procuratori dichiaratisi antistatari.

 

P.Q.M.
 


Accoglie il ricorso proposto da (omissis) e per l'effetto accerta e dichiara l'illegittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione del 11/05/2022, con decorrenza 12/05/2022, e condanna ASST (omissis) al pagamento, in favore di (omissis) delle retribuzioni non corrisposte dalla sospensione alla riammissione anticipata in servizio ex art. 7 d.lgs. n. 162 del 31 ottobre 2022, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo effettivo, e spese di lite, che liquida in € 2.000 00 per compensi di avvocato oltre accessori di legge da distrarsi in favore dei procuratori dichiaratisi antistatari.