T.A.R. Lombardia, Sez. 1, 02 gennaio 2023, n. 16 - Inosservanza dell’obbligo vaccinale del militare della GdF: illegittima la decurtazione dell’anzianità di servizio e dei giorni di licenza ordinaria
N. 00016/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00553/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 553 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati ************, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale presso la relativa casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege presso gli Uffici dell’Avvocatura stessa in Milano, via Freguglia, n. 1;
Comando Generale della Guardia di Finanza, Guardia di Finanza Comando Regionale, Guardia di Finanza Comando Provinciale di -OMISSIS-, Guardia di Finanza Nucleo di Polizia Economico Finanziaria di -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti;
per l'annullamento
1. quanto al ricorso introduttivo:
dell'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale del 4 gennaio 2022 prot. -OMISSIS- del Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria -OMISSIS-, revocato con nota prot. -OMISSIS- del 2 febbraio 2022 del medesimo Nucleo, limitatamente agli effetti permanenti dello stesso oggi identificabili nella decurtazione stipendiale, di anzianità e di licenza del servizio dell'esponente, come risulta dalla determina prot. -OMISSIS- del 18 febbraio 2022 del Comando Provinciale di -OMISSIS- e dalla nota prot.-OMISSIS- del 21 febbraio 2022 del Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria -OMISSIS-, atti parimenti impugnati,
nonché di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali ivi compresi l'invito a produrre la documentazione vaccinale prot. -OMISSIS- del 15 dicembre 2021.
2. quanto al ricorso per motivi aggiunti:
della determinazione n. -OMISSIS- del 21 giugno 2021 del Capo Ufficio Pe.I.S.A.F. del Comando Generale, concernente la detrazione d'anzianità di grado adottata nei confronti del ricorrente, notificata in data 23 giugno 2022,
nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2022 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FattoDiritto
1. Il ricorrente è militare della Guardia di Finanza in forza con il grado di luogotenente al Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria di -OMISSIS-.
1.1. Con l’atto introduttivo del giudizio ha esposto di aver ricevuto il 4 gennaio 2022, pur essendo in congedo per malattia fino all’8 gennaio 2022, la notifica dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale ex art. 4 ter D.L. n. 44/2021, e, per l’effetto, di essere stato sospeso dal diritto di svolgere l’attività lavorativa.
1.2. La disposizione, introdotta dall'art. 2, comma 1, del D.L. 26 novembre 2021, n. 172, ha esteso l’obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 a partire dal 15 dicembre 2021 anche al personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale, nonché degli organismi di cui agli articoli 4, 6 e 7 della legge 3 agosto 2007, n. 124, prevedendo che “La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati” e nel caso venga accertato l’inadempimento, senza giustificazione, all’obbligo vaccinale “L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021”.
1.3. Successivamente il 20 gennaio 2022 il ricorrente è risultato positivo al virus Covid-19, da cui è guarito il 30 gennaio 2022.
1.4. Con atto prot. -OMISSIS- del 2 febbraio 2002 l’Amministrazione di appartenenza ha disposto che “la sospensione dal servizio nei confronti del Lgt -OMISSIS- viene interrotta dal giorno del tampone positivo effettuato dal predetto”.
1.5. Con provvedimento prot. -OMISSIS- del 18 febbraio 2022 il Comando Provinciale di -OMISSIS- della Guardia di Finanza ha disposto che al ricorrente, per il periodo di sospensione dal 4 al 19 gennaio 2022, “non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati” e che “tale periodo di sospensione non è computato nell’anzianità di servizio e non fa maturare la licenza ordinaria”.
1.6. Con successiva nota prot.-OMISSIS- del 21 febbraio 2022, il Nucleo ha comunicato che “il periodo di sospensione non fa maturare la licenza ordinaria” ed ha provveduto al ricalcolo di quella del ricorrente “decurtando giorni 02 dai 39 giorni” per un risultato finale di giorni 37 di spettanza.
2. Il ricorrente ha impugnato gli atti sopra indicati chiedendone l’annullamento e formulando domanda di risarcimento del danno.
2.1. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
2.2. Successivamente con determina n. -OMISSIS- del 21 giugno 2022 l’Amministrazione ha provveduto a ricalcolare l’anzianità di servizio del ricorrente, tenuto conto del periodo di sospensione dell’attività lavorativa già disposto.
2.3. Il ricorrente ha impugnato tale determinazione con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 6 luglio 2022, deducendo l’illegittimità in via derivata per i medesimi vizi opposti con l’atto introduttivo del giudizio nonché un ulteriore autonomo motivo di gravame, in quanto la detrazione dell’anzianità di servizio non sarebbe prevista né nell’art. 4 ter del DL n. 44/2021 né dall’art. 878 del codice dell’ordinamento militare, che, di contro, contemplerebbe ipotesi tipiche di detrazione dell’anzianità.
2.4. In vista della trattazione le parti hanno depositato scritti difensivi, insistendo nelle proprie conclusioni.
2.5. Indi la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 9 novembre 2022.
3. Preliminarmente il Collegio ritiene vi siano i presupposti per il positivo apprezzamento dell’istanza di rimessione in termini presentata dal ricorrente in data 7 novembre 2022, con la quale ha evidenziato di aver depositato la memoria di replica in altro fascicolo (RG-OMISSIS-), chiamato alla medesima udienza pubblica.
L’analogo tema oggetto delle due controversie e la medesima data di trattazione nel merito hanno costituito, all’evidenza, occasione di un errore che il Collegio reputa scusabile, potendosi quindi ammettere al giudizio la memoria di replica depositata in data 7 novembre 2022 unitamente alla predetta istanza.
4. Sempre in via preliminare va dato atto che nelle more del giudizio è mutato l’assetto normativo disciplinante la materia. L'art. 8, comma 4, D.L. 24 marzo 2022, n. 24, convertito, con modificazioni, dalla L. 19 maggio 2022, n. 52, ha inserito nel D.L. n. 44/2021 l’art. 4 ter 1, che ha limitato al 15 giugno 2022 la durata dell’obbligo vaccinale per il personale, tra l’altro, del comparto della difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale. Dunque a far tempo dal 15 giugno 2022 è cessato l’obbligo vaccinale per il comparto di appartenenza del ricorrente.
Tuttavia ad avviso del Collegio permane l’interesse ad ottenere una pronuncia nel merito del ricorso e all’annullamento degli atti impugnati, tenuto conto di petitum e causa petendi, ai fini definitivamente ripristinatori delle retribuzioni, dell’anzianità di servizio e della maturazione dei giorni di licenza ordinaria.
D’altro canto dichiaratamente il ricorrente ha impugnato l’atto di accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale del 4 gennaio 2022 prot. -OMISSIS- “limitatamente agli effetti permanenti dello stesso oggi identificabili nella decurtazione stipendiale, di anzianità e di licenza del servizio”.
5. Venendo al merito del giudizio, va precisato che si controverte della sospensione dall’attività lavorativa del ricorrente dal 4 al 19 gennaio 2022, per violazione dell’obbligo vaccinale.
Il provvedimento del 4 gennaio 2022 con cui era stata disposta la sospensione dall’attività lavorativa fino all’adempimento del predetto obbligo è stato infatti successivamente modificato dall’Amministrazione con atto prot. -OMISSIS- del 2 febbraio 2002 disponendosi l’interruzione della sospensione dal servizio dal giorno del tampone positivo effettuato dal ricorrente, ovvero dal 20 gennaio 2022.
6. Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente ha censurato l’attività provvedimentale dell’Amministrazione, che non avrebbe considerato lo stato di congedo per malattia del ricorrente (I e II motivo di ricorso) nonché ha dedotto il contrasto della normativa nazionale con il diritto europeo (III motivo) e con gli artt. 1, 2, 3, 4, 32, 35, e 36 della Costituzione (motivi dal IV al VII).
7. In relazione alla prospettata illegittimità costituzionale della norma il Collegio ritiene non vi siano i presupposti per sollevare la relativa questione, potendosi far rinvio a quanto argomentato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7045/2021 di cui si riportano di seguito i passaggi essenziali e rilevanti ai fini del presente giudizio:
- “In un ordinamento democratico, come ha rilevato anche di recente la Corte costituzionale nella sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018 sulle vaccinazioni obbligatorie (re)introdotte dal d.l. n. 73 del 2017, rientra nella discrezionalità del legislatore prevedere la raccomandazione dei vaccini o l’obbligatorietà di questi e la scelta tra la tecnica della persuasione e, invece, quella dell’obbligo dipende dal grado di efficacia persuasiva con il quale il legislatore, sulla base delle acquisizioni scientifiche più avanzate ed attendibili, riesce a sensibilizzare i cittadini in ordine alla necessità di vaccinarsi per il bene proprio e, insieme, dell’intera società”;
- in relazione alla compatibilità della norma con l’art. 32 della Costituzione: “La Corte costituzionale, nella sua giurisprudenza (v., tra tutte, proprio la sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018, ma anche la sentenza n. 258 del 23 giugno 1994, già richiamata, e la sentenza n. 307 del 22 giugno 1990), ha precisato che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria”.
- “I valori costituzionali coinvolti nella problematica delle vaccinazioni sono certo molteplici e il contemperamento di questi molteplici principî lascia spazio alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell'obbligo, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l'effettività dell'obbligo, al fine di raggiungere, mediante la vaccinazione di massa, l'obiettivo della c.d. immunità di gregge”;
- “Questa discrezionalità, ha chiarito peraltro la Corte, deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità (sentenza n. 268 del 14 dicembre 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così la giurisprudenza costante della stessa Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002), secondo quel modello, di cui si è detto, dell’amministrazione precauzionale c.d. riflessiva, dal carattere adattivo e flessibile e in base alla riserva di scienza”;
- con riferimento agli artt. 1, 2, 3, 4, 35, e 36 della Costituzione: “Correttamente il legislatore infatti, nel comma 1 dell’art. 4, ha stabilito che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati.
... Questa previsione risponde non solo ad un preciso obbligo di sicurezza e di protezione dei lavoratori sui luoghi di lavoro, a contatto con il pubblico, obbligo che, secondo una tesi dottrinaria autorevole, già discenderebbe in questa fase di emergenza – ma il tema è discusso – dall’applicazione combinata della regola generale di cui all’art. 2087 c.c. e dalle disposizioni specifiche del d.lgs. n. 81 del 2008, ma anche, come detto, al principio, altrettanto fondamentale, di sicurezza delle cure, rispondente ad un interesse della collettività (art. 32 Cost.).
... Un simile interesse è sicuramente prevalente, nelle attuali condizioni epidemiologiche, sul diritto al lavoro, di cui all’art. 36 Cost…
…La sospensione dell’attività lavorativa e della retribuzione, peraltro temporanee…costituiscono l’extrema ratio ed operano solo quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile sicché, per il periodo di sospensione … non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.
7.1. Nel solco tracciato dal Consiglio di Stato si è poi condivisibilmente osservato (cfr. TAR Lazio sez. IV 12 aprile 2022, n.4415) che l’imposizione di condotte doverose, ai fini del contenimento della diffusione pandemica, risulta preordinato:
- al soddisfacimento della finalità di garantire un'adeguata tutela del diritto alla salute, indefettibile presupposto per l'esercizio delle altre libertà costituzionalmente garantite, veicolata dall'obbligo, in capo a talune categorie di lavoratori, di sottoporsi alla vaccinazione, atteso che l'auspicato contenimento della dinamica incrementativa delle ospedalizzazioni rivela carattere di stretta strumentalità con la garanzia di interventi e cure non solo in favore dei pazienti Covid, ma anche per la generalità dei cittadini altrimenti indotti a ricorrere all'assistenza ospedaliera offerta dal sistema Sanitaria Nazionale (il diritto alla salute atteggiandosi anche quale interesse a disporre di idonee strutture sanitarie: cfr. Corte Cost., 10 aprile 2020, n. 62);
- alla individuazione, in tale quadro, delle categorie di cittadini maggiormente esposte, in ragione della peculiarità delle attività dai medesimi disimpegnate, ad un più intenso contatto con il pubblico; e, perciò stesso, ad una potenzialmente maggiore esposizione al rischio di contagio.
7.2. Non sono quindi ravvisabili ad avviso del Collegio dubbi sulla compatibilità costituzionale dell’art. 4 ter del D.L. n. 44/2021 alla luce dei profili dedotti.
8. Ad analoghe conclusioni si perviene in relazione alla compatibilità della norma con il diritto dell’Unione Europea.
Il ricorrente, in particolare, ha dedotto il contrasto con il Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 935/2021, peraltro relativo a “il rilascio, la verifica e l'accettazione di certificati interoperabili di vaccinazione, di test e di guarigione in relazione alla COVID-19 (certificato COVID digitale dell'UE) per agevolare la libera circolazione delle persone durante la pandemia di COVID-19”, presupponente quindi (la legittimità del)l’obbligo vaccinale.
8.1. Il Collegio osserva che il riferimento al considerando 36 è eccentrico rispetto alla controversia in esame, attenendo al principio di libertà di circolazione, che in questo giudizio non viene in emersione (va aggiunto che al considerando 6 il Regolamento afferma che “In conformità del diritto dell'Unione, gli Stati membri possono limitare il diritto fondamentale alla libera circolazione per motivi di sanità pubblica. Tutte le restrizioni alla libera circolazione delle persone all'interno dell'Unione attuate per limitare la diffusione del SARS-CoV-2 dovrebbero basarsi su motivi specifici e limitati di interesse pubblico, vale a dire la tutela della salute pubblica”).
8.2. In ogni caso, in termini più generali, come osservato dal Consiglio di Stato (sentenza n. 7045/2021 cit.), in base al diritto vivente della Unione Europea non è affatto esclusa la legittimità delle vaccinazioni obbligatorie a tutela della salute pubblica e, in particolare, dei soggetti più vulnerabili.
8.3. In conclusione, per le ragioni che precedono, i motivi di gravame del ricorso introduttivo dal terzo all’ottavo vanno rigettati.
9. Il Collegio passa ora ad esaminare i primi due motivi di gravame, aventi ad oggetto la ritenuta illegittimità dell’attività provvedimentale dell’Amministrazione di appartenenza: il ricorrente, sviluppando i relativi argomenti anche nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica, ha censurato, in particolare, l’omessa considerazione del congedo per malattia al momento dell’adozione del primo provvedimento, nonché la permanenza nella sfera giuridica del ricorrente degli effetti di tale sospensione, pur rimodulata nella durata, quanto al ricalcolo dell’anzianità di servizio e della maturazione dei giorni di licenza ordinaria (censura articolata nel terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti).
9.1. I motivi sono fondati nei limiti di cui infra.
9.2. Come sopra rilevato, fino all’8 gennaio 2022 il ricorrente si trovava in congedo per malattia.
Nel provvedimento impugnato, assunto in data 4 gennaio 2022, l’Amministrazione non dà conto di tale circostanza, con un evidente difetto della motivazione quanto ai presupposti di fatto e di diritto della determinazione.
9.3. Si tratta di comprendere se la sospensione dell’attività lavorativa poteva essere disposta durante il periodo di congedo per malattia.
Alla domanda ad avviso del Collegio va data risposta negativa.
L’art.4 ter della legge 28 maggio 2021 n. 76, inserito dall’art.2 del decreto legge 26 novembre 2021 n.172 (Misure Urgenti per il contenimento dell’epidemia del 4 Covid19) nell’estendere al comma 1 l’obbligo vaccinale per il personale dell’Amministrazione penitenziaria, al comma 2 dispone che: “2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1...”.
Il successivo comma 3 detta disposizioni sulle modalità di accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale e sulle sue conseguenze, prevedendo al riguardo che “… L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati”.
9.4. Alla luce del dato testuale si evince che l’obbligo vaccinale è strettamente connesso allo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati e, quindi, imposto dal legislatore a tutela della salute pubblica nei luoghi di lavoro.
Posto che l’obbligo vaccinale costituisce per legge requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati, appare irragionevole il provvedimento che ha sollecitato (e di fatto imposto) al ricorrente l’immediata somministrazione del vaccino, e ha conseguentemente accertato l’inadempimento, senza tenere conto del periodo di assenza giustificata dal lavoro che, nel caso in esame, perdurava già dal 30 dicembre 2021.
L’obbligo vaccinale introdotto dalla disposizione citata è volto a scongiurare l’elevato rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2 per attività lavorative – come quelle delle forze dell’ordine - che implicano istituzionalmente e necessariamente numerosi contatti interpersonali nonché a preservare dal contagio gli stessi appartenenti alle forze dell’ordine, preposti ad un servizio essenziale per l’ordine pubblico e la sicurezza di tutti i cittadini.
9.5. Posto che al momento dell’adozione del provvedimento impugnato il ricorrente si trovava in congedo per malattia fino all’8 gennaio 2022, l’astensione dalla prestazione dell’attività lavorativa dovuta al congedo stesso scongiurava il rischio di diffusione del contagio e del contagio medesimo dipendente dall’attività medesima.
Disporre la sospensione dal servizio di coloro i quali si trovino assenti dal lavoro perché in stato di congedo per infermità travisa lo spirito e la ratio della legge, quello del contenimento dell'epidemia da COVID-19 e dello svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali, finalità esplicitate dalla stessa rubrica del D.L. n. 44/2021, non ravvisandosi quelle esigenze di protezione della salute pubblica legate ai contatti sociali nell’ambiente di lavoro che la disposizione in esame è preordinata ad assicurare (Tar Lazio – Roma sez. V 21 giugno 2022 n. 8293).
9.6. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento di sospensione dall’attività lavorativa del 4 gennaio 2022 prot. -OMISSIS- limitatamente alla decorrenza dal 4 gennaio 2022 anziché dal 9 gennaio 2022 (e fino al 19 gennaio, a seguito dell’interruzione della sospensione disposta con atto prot. -OMISSIS- del 2 febbraio 2002 per contrazione del virus Covid-19).
9.7. L’annullamento, in parte qua, del provvedimento impugnato comporta conseguentemente l’obbligo dell’Amministrazione di restituzione della retribuzione illegittimamente trattenuta per i giorni dal 4 all’8 gennaio 2022.
9.8. Per il restante periodo di sospensione dall’attività lavorativa la domanda di ripetizione della retribuzione – articolata in modo improprio quale danno patrimoniale - deve invece essere respinta.
Posta la legittimità della norma e del provvedimento impugnato, laddove dispone la sospensione dell’attività lavorativa, la sospensione dalla retribuzione costituisce una conseguenza (sinallagmaticamente) naturale, rispetto alla mancata erogazione della prestazione, sicché in alcun modo può ipotizzarsi una qualche violazione dell'art. 36 della Costituzione.
In ogni caso, integrando la vaccinazione un “requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative”, appare logico e coerente che l'assenza di questa determini la sospensione del rapporto e della retribuzione: anzi, l'esclusa risolvibilità del rapporto di servizio testimonia una scelta legislativa prudentemente orientata alla ricerca di un punto di equilibrio fra il preminente interesse pubblico al contenimento della diffusione del contagio pandemico e la tutela delle singole posizioni lavorative (si consideri, sotto tale aspetto, la delimitazione temporale dell'obbligo - fino al 15 giugno 2022 - ad ulteriore comprova dell'effettivo bilanciamento operato dal Legislatore al fine di minimizzare il sacrificio per i lavoratori che hanno deciso di non vaccinarsi).
9.9. Va altresì respinta la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale.
Posta le legittimità del provvedimento – fatta salva la decorrenza della sospensione – non sussiste l’antigiuridicità del fatto. In ogni caso l’allegazione del ricorrente appare generica anche quanto al nesso eziologico.
10. Resta da esaminare la domanda volta ad ottenere l’annullamento dei provvedimenti impugnati (determinazione n. -OMISSIS- del 21 giugno 2021 impugnata con il ricorso per motivi aggiunti e determinazione prot. -OMISSIS- del 18 febbraio 2022 di cui al ricorso introduttivo) laddove hanno disposto la decurtazione dell’anzianità di servizio e della maturazione della licenza ordinaria in proporzione ai giorni di sospensione dall’attività lavorativa.
10.1. Si tratta di questione che attiene alle conseguenze permanenti dei provvedimenti impugnati (profilo che, come osservato, radica l’interesse alla decisione, nonostante la cessazione ex lege dell’obbligo vaccinale).
10.2. Si è già dato atto che l’art. 4 ter del D.L. n. 44/2021 ha previsto che “… L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati”.
10.3. Ad avviso del Collegio la norma è chiara - tenuto conto della sua portata letterale - nel limitare le conseguenze della sospensione dell’attività lavorativa alla mancata percezione della retribuzione o di altro compenso.
La norma contempla una disposizione di carattere speciale – all’interno di una disciplina emergenziale, connotata dalla natura straordinaria e dunque, appunto, speciale per antonomasia - che deroga ad ogni altra di ordine generale prevista dalla legge ovvero dalla contrattazione collettiva.
10.4. Nell’ottica del punto di equilibrio costruito dal legislatore tra la libertà di autodeterminazione del singolo e la tutela della collettività nell’esposizione al contagio, deve ritenersi che l’interpretazione della disposizione debba essere stretta, al fine di limitare il sacrificio richiesto al privato a quanto espressamente indicato dalla norma.
10.5. Deve quindi ritenersi illegittima qualunque ulteriore conseguenza diversa dalla privazione della retribuzione, quali la decurtazione, in quota parte, dell’anzianità di servizio e dei giorni di licenza ordinaria.
10.6. I provvedimenti impugnati devono pertanto essere annullati con conseguente obbligo dell’Amministrazione di ricostruzione dell’anzianità di servizio e di ricalcolo dei giorni di licenza ordinaria spettanti.
11. Tenuto conto della novità della questione e del complessivo esito del giudizio le spese di lite possono essere compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
- quanto al ricorso introduttivo in parte lo rigetta e in parte lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento prot. 2836 del 4 gennaio 2022 limitatamente alla decorrenza della sospensione dell’attività lavorativa nonché annulla la determinazione prot. -OMISSIS- del 18 febbraio 2022;
- quanto al ricorso per motivi aggiunti lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione n. -OMISSIS- del 21 giugno 2021.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Vinciguerra, Presidente
Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore
Rosanna Perilli, Primo Referendario