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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 1282 e 1367 del 2009 proposti da - Ric. n. 1282/09 - A.R. S.p.A. nuova denominazione della T. S.p.A. costituitasi in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Aliquò, elettivamente domiciliata in Palermo, via Giusti n. 45, presso lo studio dell'avv. Salvatore Pensabene Lionti;

contro

la G. I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la S. s.r.l., la N.A. s.r.l., la P.G. s.r.l. e la DI B.C. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino ed Ettore Notti, elettivamente domiciliata in Palermo, via Libertà, n. 171, presso lo studio Immordino;

la S. s.r.l., la N.A. s.r.l., la P.G. s.r.l. e la DI B.C. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

e nei confronti

del COMUNE DI BARCELLONA POZZO DI GOTTO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca De Pasquale, elettivamente domiciliato in Palermo, via E. Amari, n. 76, presso lo studio dell'avv. Antonino Lo Presti;

dell'U.R.E.G.A. - SEZIONE PROVINCIALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81 è per legge domiciliata;

- Ricorso n. 1367/09 - COMUNE DI BARCELLONA POZZO DI GOTTO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca De Pasquale, elettivamente domiciliato in Palermo, via E. Amari, n. 76, presso lo studio dell'avv. Antonino Lo Presti;

contro

la G.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la S. s.r.l., la N.A. s.r.l., la P.G. s.r.l. e la DI B.C. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino ed Ettore Notti, elettivamente domiciliata in Palermo, via Libertà, n. 171, presso lo studio Immordino;

la S. s.r.l., la N.A. s.r.l., la P.G. s.r.l. e la DI B.C. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

e nei confronti dell'U.R.E.G.A. - SEZIONE PROVINCIALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81 è per legge domiciliata;

della A.R. S.p.A. nuova denominazione della T. S.p.A. costituitasi in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Aliquò, elettivamente domiciliata in Palermo, via Giusti n. 45, presso lo studio dell'avv. Salvatore Pensabene Lionti;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV, n. 1479 del 21 agosto 2009;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Viste le ordinanze n. 1213 e n. 1214 in data 16 dicembre 2009, con le quali è stata fissata l'udienza di discussione dei ricorsi sopra indicati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 2 febbraio 2010 l'avv. G. Aliquò per la A.R. S.p.A. l'avv. F. De Pasquale per il comune di Barcellona Pozzo di Gotto, l'avv. G.ppe Immordino per la G. s.r.l. e l'avv. dello Stato Pollara per l'U.R.E.G.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. - Giungono in decisione gli appelli separatamente interposti dalla A.R. S.p.A. (d'ora in poi "T.") e dal Comune di Barcellona di Pozzo di Gotto (in seguito "Comune di Barcellona") avverso la sentenza, di estremi specificati, in epigrafe.

2. - Si sono costituiti, per resistere alle impugnazioni, la G.I. s.r.l. (in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la S. s.r.l., la N.A. s.r.l., la P.G. s.r.l. e la Di B.C. s.r.l.), nel prosieguo "G.", e l'U.R.E.G.A., sezione provinciale di Messina ("Urega").

3. - All'udienza del 2 febbraio 2010 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

4. - La complessa vicenda sulla quale si sono innestate le impugnazioni è ben descritta nella narrativa del fatto contenuta nella sentenza impugnata e, di seguito, succintamente riferita nelle sole parti di interesse ai fini della presente decisione.

5. - Nel 2008 il Comune di Barcellona Pozzo di Gotto indisse una gara di appalto, a pubblico incanto, per opere edili, opere stradali ed opere di arredo urbano nell'ambito degli interventi di riqualificazione urbana e paesaggistica del Quartiere II Sant'Antonino, per l'importo a base d'asta di Euro 8.871.085,83, compresi oneri per la sicurezza, stabilendo quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, ai sensi dell'art. 21, commi 1 e 1-bis, della L. n. 109/1994, nel testo recepito in Sicilia con L.R. n. 7/2002 e successive modificazioni.

La Commissione istituita presso l'Urega, con verbali del 15 luglio 2008 e del 1 agosto 2008, ammise alla procedura otto concorrenti. Con successivo verbale del 5 agosto 2008 la Commissione:

- escluse cinque concorrenti per mancanza delle giustificazioni relative ad alcune voci dei prezzi;
- graduò le offerte economiche delle tre partecipanti rimaste in gara secondo l'ordine decrescente dei ribassi, collocando al primo posto la T., con il ribasso del 23,1833%, al secondo posto la G., con il ribasso del 15,3989%, ed al terzo posto l'A.T.I. G. s.r.l., con il ribasso del 15,3859%;
- dichiarò di non procedere alla determinazione della soglia di anomalia, ai sensi dell'art. 89, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, essendo rimaste in gara soltanto tre offerte, "fermo restando il potere della stazione appaltante e quindi del R.U.P. di voler valutare la congruità delle offerte ammesse";
- dispose la trasmissione del verbale, ai sensi dell'art. 7-ter della L. n. 109/1994 nel testo vigente in Sicilia, al Comune di Barcellona, per gli adempimenti di competenza.

Con nota del 22 agosto 2008, aderendo alla proposta di aggiudicazione formulata dall'Urega, il Responsabile Unico del Procedimento (R.U.P.) propose l'aggiudicazione dei lavori alla T. e a tale impresa fu definitivamente aggiudicata la gara con determinazione dirigenziale n. 22 del 2 settembre 2008.

6. - La G. impugnò avanti al T.A.R. della Sicilia, sezione staccata di Catania, i predetti atti, deducendone l'illegittimità sotto vari profili.

La T. impugnò a sua volta i medesimi atti in via incidentale.

7. - Con ordinanza collegiale n. 1689 del 3 dicembre 2008 il Tribunale adito sospese l'esecuzione degli atti impugnati, rinviando l'ulteriore trattazione della causa e facendo espressamente salvi gli ulteriori atti dell'Autorità amministrativa.

In tale occasione, il Collegio evidenziò che:
- avendo riguardo ai reati commessi da taluni amministratori e direttori tecnici della T. (cessati dalle rispettive cariche nel triennio antecedente all'indizione della procedura), nei confronti dei quali peraltro non era stata dimostrata l'adozione di alcuna misura di dissociazione, il seggio di gara non aveva dato esatto conto della valutazione compiuta in ordine all'idoneità di detti reati a incidere sulla moralità professionale dell'impresa aggiudicataria;
- in ogni caso i termini della valutazione di tale incidenza non era stata esplicitata dall'Urega con idonea motivazione;
- l'Ufficio non aveva motivato la scelta di non procedere alla verifica dell'anomalia delle offerte rimaste in gara, non potendo attribuirsi alcuna rilevanza alle giustificazioni postume, prodotte in sede di giudizio.

8. - Con verbale n. 17/08 del 6 febbraio 2009 la Commissione presso l'Urega, riunitasi al fine di dare esecuzione alla suddetta ordinanza cautelare, ritenne:
- di valutare come non incidenti sulla moralità professionale le condanne subite dagli amministratori e direttori tecnici cessati della T.;
- di non procedere "alla determinazione della soglia di anomalia fermo restando il potere della stazione appaltante e, quindi, del R.U.P., di voler valutare la congruità delle offerte ammesse";
- di confermare, per il resto, le statuizioni adottate con verbale del 5 agosto 2008.

Nella stessa occasione la Commissione riesaminò anche la documentazione prodotta dalla G., rilevando che, rispetto alle condotte poste in essere da alcuni amministratori e direttori tecnici (cessati dalle cariche) colpiti da condanne penali, le imprese interessate avevano adottato effettive misure di dissociazione.

9. - Con un primo ricorso per motivi aggiunti, la G. impugnò anche il verbale dell'Urega n. 17/08 del 6 febbraio 2009.

10. - Con atto del 17 febbraio 2009 il R.U.P. confermò il giudizio di congruità dell'offerta formulata dalla T..

11. - Con determinazione dirigenziale n. 7 del 18 febbraio 2009 pure il Comune di Barcellona confermò l'aggiudicazione dei lavori alla T..

12. - Con un secondo ricorso per motivi aggiunti la G. impugnò la determinazione dirigenziale n. 7 del 18 febbraio 2009, nonché il verbale dell'Urega n. 17/08 del 6 febbraio 2009 e l'atto del RUP del 17 febbraio 2009.

13. - Il T.A.R., investito dell'articolata impugnativa sopra riferita: - dichiarò improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza d'interesse; - dichiarò inammissibile il primo ricorso per motivi aggiunti; - accolse il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l'effetto, annullò il verbale dell'Urega n. 17/08 del 6 febbraio 2009, la determinazione dirigenziale n. 7 del 18 febbraio 2009 e l'atto del R.U.P. del 17 febbraio 2009.

14. - Avverso la sentenza sono insorti in appello la T. e il Comune di Barcellona. Le due impugnazioni, giacché dirette contro la medesima decisione, devono essere obbligatoriamente riunite.

15. - Sono stati complessivamente dedotti dalle appellanti i seguenti motivi:

I) l'articolata impugnativa promossa in primo grado dalla G. era inammissibile: ciò in quanto il ricorso principale fu notificato all'Urega, presso la sede di Messina e non all'Avvocatura distrettuale dello Stato (in Catania), come invece sarebbe stato necessario posto che l'Urega costituisce articolazione dell'Assessorato regionale dei lavori pubblici a norma dell'art. 7-ter della L. n. 109/1994, modificata dalla L.R. n. 7/2002; tale vizio di inammissibilità del ricorso principale affligge, in via derivata, i due successivi ricorsi per motivi aggiunti;

II) il Tribunale ha male interpretato, con riferimento alla fattispecie concreta dedotta in contenzioso, il portato precettivo dell'art. 75, del D.P.R. n. 554/1999 ed erroneamente ha ritenuto insufficiente la valutazione compiuta, sul punto, dall'Urega nel predetto verbale n. 17 del 2009;

III) in ogni caso i provvedimenti giudiziari adottati nei confronti degli amministratori della T. cessati dalle rispettive cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando non erano gravi e l'assenza di gravità era evincibile dalla tenuità delle pene inflitte (solo di natura pecuniaria), nonché dal tempo trascorso dalla consumazione dei fattireato, tale da determinarne l'estinzione ai sensi dell'art. 445 c.p.p. (trattandosi di condanne "patteggiate"). Viepiù il citato art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 non prevede alcuna ipotesi di esclusione automatica dalla gara in conseguenza della consumazione di illeciti penali in materia di infortuni sul lavoro, lasciando invece all'amministrazione congrui margini di discrezionalità valutativa, da adeguare ai casi di volta in volta considerati;

IV) l'amministrazione, nell'eseguire la verifica sul possesso dei requisiti delle concorrenti, può avvalersi di qualunque dato utile e, quindi, può desumere sufficienti elementi di convincimento dal contenuto delle attestazioni SOA, valendo ai fini della verifica in discorso la certazione dell'affidabilità dell'impresa promanante dalle predette attestazioni;

V) il T.A.R. non ha tenuto conto delle direttive dettate dall'Autorità di Vigilanza sul tema della valutazione dei reati potenzialmente incidenti sull'affidabilità morale delle imprese;

VI) erroneamente il T.A.R. ha ritenuto che, per uno degli amministratori, sussistesse la recidiva;

VII) erroneamente il Tribunale ha inoltre reputato ostativa al mantenimento in gara della T. l'assenza di atti di dissociazione, giacché misure del genere non erano necessarie nel caso di specie.

La T. ha anche riproposto in appello i motivi del ricorso incidentale di primo grado.

16. - In sintesi il materiale devoluto al Collegio investe due distinte questioni: una concerne lo scrutinio dell'ammissibilità dell'impugnativa promossa in prime cure dalla G., mentre l'altra, sebbene suddivisa tra plurime censure, attiene essenzialmente all'interpretazione applicativa del citato art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999.

17. - Così definito il perimetro della cognizione rimessa a questo Consiglio, può tranquillamente affermarsi l'infondatezza della deduzione relativa all'inammissibilità dell'impugnativa promossa dalla G.. Sul punto il Collegio condivide le statuizioni del T.A.R. Ed invero, al riguardo, il Tribunale ha, tra l'altro, osservato quanto segue: "(...) il ricorso in esame è stato correttamente notificato all'Ente locale, che ha adottato l'atto conclusivo del procedimento, ossia il provvedimento di aggiudicazione definitiva, nel quale la proposta dell'U.R.E.G.A. è stata assorbita, donde la non necessità della notifica all'U.R.E.G.A. stesso ... .

3) In ogni caso, va osservato che, a seguito dell'ordinanza collegiale di questo Tar n. 1689 del 19 novembre - 3 dicembre 2008, il Comune di Barcellona P.G. ha ritrasmesso gli atti di gara alla Sezione provinciale di Messina dell'U.R.E.G.A. e la Commissione apposita non si è limitata a rideterminarsi nei limiti di quanto disposto nel provvedimento cautelare, ma è andata oltre, riesaminato anche la documentazione prodotta dall'A.T.I. costituenda G.I. S.r.l.

Pertanto, con il verbale n. 17/08 del 6 febbraio 2009, agendo in via di autotutela (seppure sollecitata dalla misura cautelare), l'U.R.E.G.A. ha espresso un "parere" del tutto nuovo, sostituendo il "parere" precedente, di modo che tale secondo atto, adottato al termine di una nuova ed autonoma valutazione dei documenti di gara, non può intendersi quale mero adempimento giudiziario di natura temporanea ed infraprocessuale, tale da recedere automaticamente con la pronuncia di merito (Cfr. Tar L'Aquila, 22 luglio 2008, n. 929).

A sua volta, con atto prot. n. 9432 del 17 febbraio 2009 il R.U.P. ha confermato, con idonea motivazione, adottata al termine di una nuova istruttoria, il giudizio di congruità dell'offerta della T. S.p.a.

Infine, con determina dirigenziale n. 07 del 18 febbraio 2009 (registro generale n. 477 del 19 febbraio 2009) il Comune di Barcellona P.G., richiamati il verbale dell'U.R.E.G.A. e l'atto del R.U.P. da ultimo citati, ha confermato l'aggiudicazione dei lavori di cui trattasi alla T. S.p.a. Da tutto ciò consegue:

- l'improcedibilità per sopravvenuta carenza d'interesse del ricorso principale, proposto dall'A.T.I. G.I. S.r.l. avverso atti di gara superati dalla successiva attività dell'U.R.E.G.A., del R.U.P. e della Stazione appaltante;

- l'improcedibilità per sopravvenuta carenza d'interesse anche del ricorso incidentale, proposto dalla Tecnital S.p.a. avverso gli stessi atti impugnati dall'A.T.I. G.I. S.r.l. con il ricorso principale, divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse.

4) Il primo ricorso per motivi aggiunti, con il quale è stato impugnato unicamente il verbale dell'U.R.E.G.A. n. 17/08 del 6 febbraio 2009 (e che è stato ritualmente notificato all'U.R.E.G.A. presso l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania), deve essere dichiarato inammissibile, attesa la natura endoprocedimentale di tale atto, che va impugnato unitamente all'atto finale del procedimento.". L'argomentare del primo Giudice non si discosta dal recente orientamento di questo Consiglio (v. la decisione n. 1168 del 30 dicembre 2008) secondo il quale, anche nel particolare sistema vigente nella Regione siciliana, la proposta di aggiudicazione non è destinata ad assumere il valore di un provvedimento definitivo e non perde, pertanto, la natura propria di atto endoprocedimentale.

In ogni caso, anche a voler prescindere dalla superiore considerazione, è indubbio che l'Urega, nel verbale n. 17 del 2009, sebbene in parte sollecitato dal T.A.R., abbia autonomamente e integralmente rinnovato l'esame della documentazione prodotta dalle partecipanti (estendendo il controllo anche a soggetti diversi dalla T.) e che, in coerenza con gli esiti di siffatto riesame, abbia corredato le sue conclusioni di una nuova motivazione non meramente confermativa della precedente. Corretta si palesa anche l'individuazione delle conseguenze di natura processuale che il Tribunale ha tratto dalle riferite affermazioni: tali effetti escludono, fra l'altro, l'interesse della T. a riproporre, nel presente grado del giudizio, i motivi del ricorso incidentale di prime cure.

18. - Una volta sgombrato il campo dalle doglianze in rito, rimane al centro del contendere lo scrutinio del capo di decisione con il quale il T.A.R. ha ravvisato la gravità delle condanne riportate dai due ex-amministratori della T., approdando - contro le valutazioni dell'Urega - alla formulazione di un giudizio negativo sul possesso, da parte della predetta impresa, dei requisiti generali di affidabilità morale e disponendone in via consequenziale l'esclusione (virtuale) dalla gara.

19. - Sul punto le statuizioni del primo Giudice sono in larga parte condivise dal Collegio.

In particolare devono trovare conferma i seguenti principi enunciati dalla sentenza impugnata:

- non è possibile stabilire una tantum e in modo tassativo quali siano i reati potenzialmente idonei a incidere sull'affidabilità morale e professionale delle imprese concorrenti a procedure di gara giacché la lett. c) dell'art. 75, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 reca una clausola aperta e indeterminata;
- pertanto l'individuazione esemplificativa di tali illeciti fatta dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (v. la determinazione n. 56/2000 del 13 dicembre 2000) ha il valore di un mero ausilio per l'interprete essendo finalizzata a orientare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, ma certamente essa non circoscrive gli ampi spazi lasciati dalla normativa al dispiegarsi della discrezionalità valutativa dell'amministrativa e tanto meno si impone al rispetto dell'autorità giudiziaria;
- nell'ambito dei reati che, a norma dell'art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999, possono incidere sull'affidabilità morale dei partecipanti alle gare sono certamente da includere anche quelli in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, costituendo un indice di negligenza la circostanza che un'impresa concorrente abbia consentito lo svolgimento di prestazioni lavorative in condizioni di insufficiente sicurezza;
- quanto alla eventuale rilevanza di ipotesi di estinzione dei reati per effetto della riabilitazione e del decorso del tempo, trattasi di evenienze che, tuttavia, nella fattispecie - almeno ratione temporis - non vengono in rilievo;
- la valutazione della natura ostativa, o no, di fatti costituenti reato, quand'anche di non rilevante entità, è rimessa esclusivamente alla stazione appaltante (e non alla commissione giudicatrice o all'Urega) la quale, di volta in volta, in considerazione di tutte le circostanze concretamente rilevanti nei singoli casi, è chiamata a verificare l'effettiva incidenza delle condanne sul vincolo fiduciario destinato a instaurarsi, tra l'amministrazione e l'impresa aggiudicataria, per effetto della stipulazione del contratto messo a gara;
- del contenuto di siffatta valutazione l'Amministrazione deve dare contezza attraverso un'esaustiva motivazione;
- tale motivazione non può ridursi alla semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferiscono le condanne;
- il solo possesso, da parte di un'impresa concorrente, dell'attestazione Soa non preclude tuttavia l'autonomo accertamento da parte della stazione appaltante dei requisiti morali della stessa impresa, vertendo l'attestazione Soa esclusivamente su profili di ordine tecnico, organizzativo ed economico (ai sensi del D.P.R. n. 25 gennaio 2000, n. 34);
- ai fini della valutazione della sussistenza e della permanenza dei requisiti morali di un partecipante alla gara non può dunque farsi riferimento, in modo statico, al periodo di validità della suddetta attestazione, ma la relativa indagine va rinnovata dall'amministrazione in occasione di ciascuna procedura di affidamento, potendo mutare nell'arco di un breve arco temporale il quadro di riferimento esistente all'epoca del rilascio dell'attestazione Soa.

20. - Il Collegio, pur ribadendo il giudizio di piena conformità dei surriferiti principi ai generali orientamenti in prevalenza seguiti dalla giurisprudenza amministrativa, ritiene tuttavia che il T.A.R. non abbia correttamente calato, nella fattispecie, le regole sopra richiamate, giungendo così ad approdi esegetici che non possono essere avallati.

21. - Invero l'argomentare che ha condotto il primo Giudice alla pronuncia di annullamento muove dalla considerazione della natura e dell'entità delle condanne inflitte ai precedenti amministratori della T. (e da quest'ultima puntualmente dichiarate); in dettaglio, per quanto qui rileva, il T.A.R. ha osservato che a uno di detti amministratori era stata applicata, nel 2002 (anno di acquisita irrevocabilità della sentenza) e ai sensi dell'art. 444 c.p.p., la pena di 400 Euro di multa per i reati, commessi nel 2000, previsti e puniti dagli artt. 590, secondo comma, e 113 c.p. e 11, 374 e 384 del D.P.R. n. 547/1955, nonché un'ulteriore condanna alla stessa pena per il delitto di cui agli artt. 590, 583, 62-bis c.p. per un reato commesso nel gennaio del 1993; mentre a un altro amministratore, del pari cessato dalla carica nel triennio antecedente la gara, era stata applicata, per lo stesso fatto commesso nel 2000, la medesima pena di 400 Euro di multa.

Sulla base di questi fatti incontestati, il Tribunale ha affermato che:

- i due amministratori (direttori tecnici) cessati della T. avevano colposamente violato, nell'anno 2000, alcune norme in materia di prevenzione infortuni e che da tali violazioni erano derivate le gravi lesioni riportate dalla persona offesa;
- uno dei due predetti amministratori era anche recidivo, avendo compiuto analoghe violazioni, penalmente rilevanti, già nell'anno 1993;
- l'esistenza di tali episodi, reiterati nel tempo, avrebbe dovuto indurre il seggio di gara ad una corretta valutazione dell'affidabilità morale e professionale della T.;
- sennonché tale valutazione è mancata del tutto, "infatti la Commissione presso l'U.R.E.G.A. ha ritenuto che l'elencazione dei reati contenuta nelle determinazioni dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici dovesse essere considerata tassativa, laddove invece la giurisprudenza ha riconosciuto la genericità e l'indeterminatezza della prescrizione normativa di cui all'art. 75, comma 1, lettera c), citato.

Ancora, la stessa Commissione ha sottovalutato l'esistenza di condanne per reati collegati alla sicurezza nei cantieri, mentre i più recenti tragici fatti di cronaca (uno, fra tutti, quello della ThyssenKrupp di Torino) hanno messo in luce la necessità che la normativa in materia venga applicata in maniera rigorosa e puntuale, donde la sicura incidenza delle stesse condanne sull'affidabilità morale e professionale della T. S.p.a., soprattutto in presenza della ripetitività (recidiva) di tali comportamenti.";
- inoltre la T. non aveva adottato alcuna misura di dissociazione dalle condotte penali dei suoi direttori.

22. - Il Collegio, onde esternare compiutamente la propria difforme valutazione dei medesimi elementi di giudizio presi in considerazione dal T.A.R., ritiene necessario prendere le mosse dallo scrutinio di quest'ultimo argomento, circa il rilievo - e si tratta di un rilievo esatto - dell'omessa adozione, da parte della T., di alcuna misura di dissociazione dalle condotte penali ascritte ai suoi precedenti amministratori.

Orbene il Consiglio reputa che la disposizione contenuta nella lett. c) del comma 1 del citato art. 75 debba essere interpretata unitariamente; detto altrimenti, ai fini di una positiva valutazione dell'affidabilità morale e professionale di un concorrente, l'adozione di misure di dissociazione può essere ritenuta assolutamente indispensabile soltanto nell'ipotesi in cui l'impresa interessata abbia avuto notizia dell'avvenuta consumazione, da parte dei propri amministratori, di fatti verosimilmente suscettibili di incidere sulla concreta valutazione dei requisiti morali e professionali. Per contro non vi è motivo di dissociarsi da condotte le quali, ancorché penalmente rilevanti, non abbiano arrecato alcun serio vulnus all'immagine e alla reputazione dell'impresa sotto il profilo della affidabilità morale e professionale.

Sebbene si tratti di una valutazione prognostica non sempre agevole (rimessa, tuttavia, alle sole scelte dell'impresa concorrente), è indubbio che, sul piano giuridico, non venga in rilievo alcun onere di dissociazione allorquando le condotte in discorso non siano tali da incidere sui ridetti requisiti generali. Occorre dunque soffermarsi sull'unico profilo, realmente controverso, della lite: bisogna cioè verificare se effettivamente i reati commessi dagli ex-direttori tecnici della T. fossero in grado di incidere sull'affidabilità dell'appellata.

23. - Al riguardo l'ineludibile abbrivo del sindacato giurisdizionale è la considerazione, sopra ribadita, dell'ampio margine di discrezionalità che l'ordinamento riserva in materia alle stazioni appaltanti (v., in termini, la recente decisione del Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2010, n. 428, secondo cui, nelle procedure di gara, in sede di valutazione del requisito di moralità professionale il giudizio sulla gravità di un reato è rimesso soltanto alla amministrazione committente poiché la mancanza di parametri fissi, lascia alla stazione appaltante un'estesa valutazione discrezionale).

Il punto è decisivo: il giudice amministrativo, infatti, è chiamato unicamente a verificare se l'amministrazione abbia esercitato in maniera corretta la sua discrezionalità, rispettandone i limiti esterni e interni. Non spetta dunque al giudicante una valutazione diretta dell'incidenza dei reati; il decidente piuttosto attinge l'oggetto dello scrutinio riservato all'amministrazione solo in via mediata, attraverso, per l'appunto, l'apprezzamento delle valutazioni discrezionali da essa compiute. Il giudice, quindi, svolge un sindacato sul modo in cui è stata valutata dal seggio di gara l'affidabilità delle imprese, ma non può sostituirsi all'amministrazione nell'effettuazione di tale valutazione. Diversamente opinando, si determinerebbe un completo stravolgimento dei principi che governano i rapporti tra amministrazione e giurisdizione.

È insomma del tutto fisiologica l'eventualità che, in fattispecie assimilabili (o finanche identiche), diverse stazioni appaltanti approdino a esiti divaricati: la possibilità di una difforme valutazione non costituisce però, in sé, indice di un illegittimo esercizio della discrezionalità amministrativa.

24. - Tanto doverosamente premesso, il Consiglio ribadisce che i reati diretti a reprimere gli illeciti in materia di infortuni sul lavoro appartengono al novero di quelli potenzialmente in grado di incidere sull'affidabilità morale e professionale delle imprese partecipanti a procedure di evidenza pubblica: questa inclusione concorre del resto, nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici, alla più generale azione di contrasto, attuata attraverso varie previsioni dell'ordinamento, del grave fenomeno rappresentato dalla carente sicurezza dei luoghi di lavoro, fenomeno che, soprattutto nel nostro Paese, ha purtroppo assunto proporzioni macroscopiche tali da destare un giustificato allarme sociale.

Nondimeno l'art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 non fa scaturire dalla consumazione di alcun reato, e dunque nemmeno dalle condanne penali in materia di infortuni sul lavoro, l'effetto di un'automatica esclusione dalle gare delle imprese interessate, permanendo comunque la necessità - come sopra precisato - di un vaglio dell'amministrazione focalizzato sulle singole fattispecie.

25. - Orbene l'avviso del Collegio è che l'Urega, e così anche i provvedimenti comunali che hanno recepito la proposta dell'Urega, non abbiano esorbitato dai limiti di un legittimo esercizio di quella discrezionalità valutativa alla quale si è sopra accennato. Vero è che nel verbale n. 17 del 2009 l'organo di gara ha utilizzato alcuni argomenti non persuasivi (ad esempio quelli incentrati sull'individuazione delle fattispecie di reato rilevanti soltanto in quelle indicate nelle determinazioni dell'Autorità di Vigilanza), ma al contempo è indubbio che il giudizio circa la non incidenza delle riferite condanne sull'affidabilità morale e professionale della T. poggi anche su elementi positivamente apprezzabili nella prospettiva dello scrutinio del modo in cui è stata svolta la valutazione in parola. Non è seriamente contestabile infatti che la natura (colposa) dei reati, il tempo trascorso dalla loro consumazione, la modesta entità delle pene inflitte e la consistenza meramente pecuniaria della sanzione irrogata siano elementi idonei a concorrere nella complessiva valutazione di non incidenza.

Non rivela poi alcuna illegittimità la circostanza che il seggio di gara non abbia tenuto conto della recidiva e, quindi, sulla ripetitività delle condotte illecite sulla quale tanto ha insistito il T.A.R. Notoriamente la recidiva può ritenersi giuridicamente sussistente soltanto se il pubblico ministero, titolare dell'azione penale, l'abbia espressamente contestata nell'imputazione e se il giudice l'abbia accertata e ritenuta sussistente; da ciò discende che non illogicamente l'Urega ha ritenuto di non valorizzare tale elemento, aderendo così al contenuto delle pronunce penali sunnominate. Sul punto la corrispondenza tra le valutazioni del seggio di gara e quelle delle Magistratura ordinaria non può certamente esser considerata un sintomo del mal governo dei principi in tema di discrezionalità amministrativa.

26. - Merita infine rigetto il motivo, ritualmente riproposto dalla G. con la memoria di costituzione (trattandosi di motivo "assorbito" dal TAR), con il quale è stata dedotta la violazione e la falsa applicazione dell'art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006.
Secondo l'appellata la Commissione di gara prima e il Comune poi avrebbero illegittimamente ritenuto valide, con motivazione considerata apodittica, le giustificazioni addotte dalla T. nonostante queste fossero state asseritamente formulate in violazione del citato art. 86. L'accoglimento del motivo presupporrebbe la possibilità per il Collegio di effettuare un sindacato di merito sulle valutazioni compiute dall'organo di gara. Sennonché anche tale vaglio è da ritenersi precluso al giudice amministrativo laddove esso esuli dalla mera verifica della sussistenza di evidenti omissioni o di plateali illogicità della valutazione.

Tanto premesso, va osservato che le argomentazioni difensive della G. consistono nella deduzione di pretese incongruità delle suddette valutazioni con riferimento alla stima dell'incidenza di alcuni costi (delle attrezzature e della manodopera) indicati nell'offerta T.. Le suddette deduzioni non evidenziano tuttavia, ad avviso di questo Consiglio, alcuna manifesta illogicità del giudizio svolto dagli organi di gara. La doglianza impinge dunque in un ambito riservato alla sola discrezionalità tecnica dell'amministrazione.

27. - Al lume di tutto quanto sopra osservato e considerato, il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

28. - In conclusione, la sentenza impugnata, in parziale accoglimento degli appelli proposto dalla T. e dal Comune di Barcellona, deve essere riformata solo nella parte recante l'accoglimento dell'originario secondo ricorso per motivi aggiunti.

29. - Nella reciproca soccombenza (la parziale soccombenza delle appellanti concerne la censura relativa alla pretesa inammissibilità dell'impugnativa di primo grado) si ravvisano giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, accoglie in parte gli appelli e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il secondo ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado.

Compensa integralmente tra le parti costituite le spese processuali del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 2 febbraio 2010, con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Paolo D'Angelo, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

Depositata in segreteria il 1 giugno 2010.