Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 156/2009, proposto da M.V. di C.C. e A. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI tra la stessa e l'Impresa M.G.C. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni e Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, in Palermo, via Libertà n. 171;

contro

l'IMPRESA A.L. e C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Umberto Ilardo, con domicilio eletto in Palermo, via Leonardo da Vinci n. 94, presso lo studio dell'avv. Nino Bullaro;

e nei confronti

del COMUNE DI CALTANISSETTA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sede di Palermo (sez. terza) - n. 87/2009 del 21 gennaio 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Impresa A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Raffaele Maria De Lipsis;
Uditi alla pubblica udienza del 13 maggio 2009 l'avv. Giuseppe Immordino per l'appellante in proprio e n. q. e l'avv. Umberto Ilardo per la società appellata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Svolgimento del processo

1. Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia l'Impresa A.L. impugnava i seguenti atti:

- i verbali di gara con i quali era stato aggiudicato, in via provvisoria al costituendo RTI "M.V. s.n.c. - M.G.C. s.r.l.", l'appalto relativo ai "lavori di costruzione di una scuola materna di n. 3 sezioni adiacenti il complesso edilizio La Cittadella", nella parte in cui lo stesso RTI non era stato escluso dalla gara e, quindi, in quella in cui era stata disposta la illegittima aggiudicazione a favore del suddetto RTI controinteressato;
- la nota fax del 16.7.2008, con cui il Comune comunicava alla ricorrente di essere rimasta seconda in graduatoria;
- ove intervenuti, i provvedimenti di verifica dei requisiti di aggiudicazione definitiva ed il contratto di appalto.

La ricorrente chiedeva, altresì, la condanna del Comune intimato al risarcimento del danno, in forma specifica, mediante l'annullamento degli atti sopra impugnati e l'affidamento dell'appalto alla ricorrente medesima nonché, in forma generica, per equivalente monetario alla "refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con la condanna della P.A. al pagamento delle somme che verranno quantificate in corso di causa, ovvero saranno liquidate in via equitativa ex art. 1226 c.c., con interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge".

In tale ricorso venivano articolate le censure di: Violazione e falsa applicazione dell'art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999 - Violazione e falsa applicazione del punto 3, lett. a), b), e c) del disciplinare di gara in relazione all'art. 17 del D.P.R. n. 34/2000 - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria - Carenza nei presupposti - Violazione della par condicio partecipationis.

In sostanza, assumeva la ricorrente che l'ATI controinteressata, risultata aggiudicataria dell'appalto per cui è causa, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere la mandataria M.V. dichiarato, quale soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, il sig. C.G., titolare e direttore tecnico del ramo di azienda ceduto alla controinteressata, ed inoltre per non avere reso per tale soggetto le dichiarazioni previste dall'art. 38, comma 1°, del D.Lgs. n. 163/06.

Nel giudizio di primo grado si costituiva la società controinteressata, che proponeva altresì ricorso incidentale con il quale articolava le censure di:

1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 2359 cod. civ. e dell'art. 3 lett. f) del disciplinare di gara - Omessa dichiarazione positiva;

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 75 lett. c) ed e) del D.P.R. n. 554/1999 - Difetto di motivazione.

Sosteneva l'impresa M.V., con un primo motivo, che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per cui è causa per avere reso, in sede di gara, una dichiarazione non veritiera, e cioè di non trovarsi in situazioni di collegamento formale e sostanziale con altre imprese, diversamente da quella che sarebbe la realtà.

Inoltre tale impresa avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto il suo amministratore unico e direttore tecnico era stato condannato con sentenza irrevocabile dell'1 giugno 2005 del Tribunale di Caltanissetta per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (art. 24, comma 1°, lett. a) del D.P.R. n. 164/56).

L'adito TAR - sede di Palermo (sez. terza) - con decisione n. 87/2009 del 21 gennaio 2009 accoglieva il ricorso principale, respingendo, però, la domanda risarcitoria; rigettava, altresì, il ricorso incidentale.

2. Appella la citata decisione, con richiesta di sospensiva, l'impresa M.V, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) "Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta violazione e falsa applicazione dell'art. 75, lett. c) ed e) del D.P.R. n. 554/99. Difetto di motivazione" (relativamente al rigetto del secondo motivo del ricorso incidentale).

2) "Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo del ricorso incidentale in relazione alla dedotta violazione dell'art. 2359 c.c. e dell'art. 3, lett. f) del disciplinare di gara. Omessa dichiarazione positiva".

3) "Erroneità della sentenza in relazione all'accoglimento del ricorso principale in relazione alla non estensibilità degli obblighi dichiarativi di cui all'art. 75, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999 ...".

Resiste all'appello l'impresa An., chiedendone la reiezione.

Con ordinanza n. 194/09 del 23 febbraio 2009, il Collegio accoglieva l'istanza cautelare ai soli fini della trattazione del merito anticipato.

Inoltre, ravvisando nei fatti di causa la possibile configurazione del reato - perseguibile d'ufficio - di cui all'art. 353 del cod. pen., il Collegio disponeva, altresì, l'inoltro del provvedimento sia alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Caltanisetta che alla Procura regionale presso la Corte dei Conti di Palermo, per quanto di rispettiva competenza.

All'odierna camera di consiglio il ricorso veniva deciso.

Motivi della decisione

1) Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo d'appello (secondo motivo dell'originario ricorso incidentale) si sostiene che l'impresa intimata (originaria ricorrente) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto il suo amministratore unico e direttore tecnico era stato condannato con sentenza irrevocabile dell'1° giugno 2005 del Tribunale di Caltanissetta per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (art. 24, comma 1°, lett. a) del D.P.R. n. 164/56).

La doglianza, peraltro articolata in un'ottica di automatica esclusione della concorrente in presenza di violazione in sé di regole di sicurezza sul lavoro, senza alcuna possibilità valutativa residua in capo all'Amministrazione, non appare fondata.

Essa fa riferimento all'art. 75, lettere c) ed e) del D.P.R. n. 554/1999 (v. ora art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006), a norma del quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici.

Quanto al caso di specie, in punto di fatto, giova rilevare che l'episodio denunciato si riferisce al mancato pagamento di una oblazione amministrativa, cui era stato ammesso il legale rappresentante della ditta A. per la violazione della norma di sicurezza. Inoltre, come si evince dalla sentenza penale, lo stesso giudice penale ha espressamente ritenuto la tenuità del fatto oggetto del reato contravvenzionale e la medesima impresa A. non ha occultato la circostanza, ma ne ha regolarmente dichiarata l'esistenza in sede di gara. Ciò posto, rileva il Collegio che l'invocata causa di esclusione nella specie non può prescindere da un minimo di attività valutativa discrezionale da parte della stazione appaltante, non avendo la norma in questione specificato quali singoli reati (ex art. 75 lett. c) incidano sull'affidabilità morale e professionale e quali infrazioni (ex art. 75 lett. e) possano considerarsi gravi.

In particolare sotto il primo profilo, l'effettiva sussistenza di cause di esclusione dalla partecipazione a gare di evidenza pubblica va accertata attraverso una serie di elementi sintomatici, quali l'elemento psicologico del reato, la gravità del fatto, il notevole decorso del tempo e le eventuali recidive. Ma questo, ad avviso del Collegio, non significa che ogni qual volta ci sia una determinazione di ammissione alla gara assunta dalla commissione in luogo di una esclusione perché in presenza di una fattispecie ricadente sub art. 75, lett. c), questa debba essere congruamente motivata in dipendenza delle specifiche circostanze di fatto o di diritto che vengono in rilievo.

Se ciò può indubbiamente valere in presenza di fattispecie delittuose, non sembra ragionevole pretenderlo anche in presenza di fattispecie meramente contravvenzionali, in cui la tenuità del fatto, nella sua considerazione sostanziale e temporale, non influisce ictu oculi in alcun modo sull'affidabilità morale e professionale dell'impresa, come nel caso di specie (in cui, già in sentenza, è stata riconosciuta l'oggettiva scarsa rilevanza del fatto, punito con una ammenda).

3) Con il secondo motivo di gravame l'appellante sostiene che la originaria ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione de qua, per avere reso, in sede di gara, una dichiarazione non veritiera, e cioè di non trovarsi in situazioni di collegamento formale e/o sostanziale con altre imprese; mentre, nella realtà, la A.L. aderirebbe ad un consorzio del quale farebbe altresì parte un'altra impresa concorrente alla medesima gara.

Anche tale censura (in difetto di significativi indici di collegamento sostanziale, essendo la percentuale di ribasso offerto identica a quella di molte altre partecipanti) è priva di pregio.

Premesso che allorquando un'impresa aderisca ad un consorzio, non rinuncia - per ciò solo - alla propria individualità che si esplica al di fuori dello stesso, devesi rilevare che la mera qualità di socio di un consorzio non determina, ex se, nessuna situazione di controllo diretto o indiretto e/o collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr. C.d.S., VI, sez. 23 marzo 2007, n. 1423).

Pertanto, la rappresentata circostanza non appare rilevante ai fini della determinazione di esclusione dalla gara della società in questione, la quale, peraltro, del tutto correttamente aveva dichiarato di far parte di un consorzio e di non versare in situazioni di collegamento formale e/o sostanziale con altre imprese.

4. Come evidenziato in narrativa, i primi giudici - dopo avere disatteso il ricorso incidentale - hanno accolto il gravame principale, ritenendo che l'aggiudicazione al costituendo RTI "M.V. s.n.c. - M.G.C. s.r.l." dell'appalto relativo ai lavori di costruzione di una scuola materna nel Comune di Caltanisetta fosse illegittima, in quanto la citata ditta avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere reso le dichiarazioni previste ex art. 75, lett. c) D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 riprodotto dall'art. 38, 1° comma, lett. c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

In particolare, secondo il TAR, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara dell'appalto de quo, la ditta aggiudicataria "... è stata cessionaria di un ramo d'azienda, in conseguenza dell'atto di donazione di C.G., già titolare e direttore tecnico del ramo d'azienda ceduto ...". E poiché la medesima ditta non ha ottemperato all'obbligo di dichiarazione per tale soggetto, previsto dalla disposizione citata, la Commissione di gara avrebbe dovuto escluderla.

Contesta tali conclusioni l'odierna appellante, assumendo, con il terzo motivo d'appello, che la M.V. non era tenuta agli oneri dichiarativi di cui al citato art. 75, lett. c) D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 in ordine al sig. C., in quanto, nella specie, "... la cessione del ramo d'azienda riguarda una attestazione diversa da quella con la quale l'impresa ha partecipato alla gara ...". In sostanza, la M.V. non avrebbe partecipato alla gara utilizzando la SOA dell'azienda ceduta, bensì utilizzando "... i requisiti di qualificazione posseduti dal sig. C. (attuale amministratore della società) con riferimento alla propria precedente ditta individuale ...".

L'assunto è privo di pregio.

4.1) Osserva il Collegio che la posizione del soggetto titolare o direttore tecnico del ramo d'azienda ceduto ad un'impresa partecipante ad una gara è del tutto assimilabile a quella del soggetto cessato dalla carica all'interno della stessa impresa; con la conseguenza che, nella partecipazione ad una gara d'appalto, l'autocertificazione (prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara) che le imprese devono presentare in ordine alla inesistenza di condanne penali per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, dovrà essere espressamente riferita anche al soggetto, titolare o direttore tecnico del ramo d'azienda ceduto. Come è noto, l'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, riprodotto dall'articolo 38 del D.P.R. n. 163/2006, elenca i così detti requisiti soggettivi dei quali deve essere in possesso l'impresa che intenda partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione di un contratto pubblico.

Tra questi, quello indicato dal comma 1, lettera c), si riferisce alla circostanza che l'imprenditore partecipante non abbia ricevuto condanne penali per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e che l'impresa partecipante non utilizzi, né abbia utilizzato nei tre anni precedenti, personale tecnico e non sia stata amministrata da soggetti aventi tali condanne penali.

La disposizione è direttamente applicata mediante il rilascio di autocertificazioni ad hoc da parte dell'imprenditore o del rappresentante legale della impresa. Queste hanno il duplice scopo di certificare il possesso del requisito soggettivo negativo e di porre la stazione appaltante nelle condizioni di valutare, in caso di positività, l'incidenza delle condanne sulla moralità ed affidabilità anche verificandone la veridicità della dichiarazione.

Ciò posto, è evidente che anche nella cessione di un ramo d'azienda si realizza una successione di alcuni elementi soggettivi presenti nel singolo ramo, con la conseguenza che l'influenza negativa del cedente si esplica anche nei confronti del cessionario e l'eventuale inquinamento della gestione riverbera la sua influenza negativa anche nell'attuale struttura dell'intera compagine societaria (C.G.A. 6 maggio 2008, n. 389 e 29 maggio 2008, n. 471).

Pertanto, l'odierna appellante avrebbe dovuto indicare, a pena di esclusione in sede di gara, il sig. C., quale soggetto cessato dalla carica nel triennio nonché rendere - ai sensi della richiamata normativa - le dichiarazioni prescritte per i cessati nel triennio.

5) Alla luce delle su esposte considerazioni, l'appello va respinto, con conferma dell'impugnata decisione. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, il 13 maggio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente, Raffaele Maria De Lipsis, estensore, Marco Lipari, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in Segreteria il 4 febbraio 2010.