N. 01883/2010 REG.SEN.
N. 00352/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 352 del 2010, proposto da:
Hospital Service s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e Marco Napoli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, via Dante 16;
contro
la Fondazione IRCSS Istituto Nazionale Tumori di Milano, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rocco Noviello, presso cui è elettivamente domiciliata in Milano, via G. Leopardi 14;
nei confronti di
Padana Everest s.r.l., in persona del legale rappresentante pro - tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Adolfo Mario Balestreri e Ermes Coffrini, con domicilio eletto presso il primo in Milano, corso di Porta Vittoria 5;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- del provvedimento di ammissione della Padana Everest s.r.l. alla gara, lotto 1, inerente all'affidamento del servizio di noleggio e lavaggio camici, biancheria, materasseria, calzature e articoli monouso non sterili nonché ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili, (lotto l); fornitura "in service" e a magazzino di dispositivi e accessori in TNT sterili e non (lotto 2); fornitura di dispositivi di protezione individuale specifici per la manipolazione di antiblastici (lotto 3), per un periodo di 4 anni indetta dalla Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori di Milano (bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee il 21 marzo 2009);
- del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 1 alla Padana Everest s.r.l;
- di tutti i verbali di gara e di tutti gli atti della Commissione di gara con particolare riferimento a quelli nei quali sono stati valutati i requisiti di ammissione alla gara ed è stata ammessa la partecipazione della Padana Everest s.r.l.;
- di tutti gli atti emanati dalla stazione appaltante;
- di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale, nonché laddove ritenuto necessario del bando di gara, del disciplinare, del capitolato speciale e delle risposte ai quesiti formulati dai partecipanti;
nonché
per il risarcimento del danno in forma specifica oppure in via subordinata per equivalente, laddove ritenuto necessario previa declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fondazione IRCSS Istituto Nazionale Tumori di Milano;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Padana Everest s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2010, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente impugna gli atti relativi alla gara in oggetto, indetta dall’Istituto Nazionale Tumori di Milano, il cui importo quadriennale a base d’asta è fissato in € 4.134.914,48 oltre IVA, alla quale ha partecipato per il lotto 1 collocandosi in graduatoria al secondo posto dopo Padania Everest s.r.l. cui la gara è stata aggiudicata.
Con decreto presidenziale n. 145 del 16 febbraio 2010 è stata accolta l’istanza di misura cautelari inaudita altera parte ed autorizzata la notifica del ricorso a mezzo fax.
Si sono costituite sia l’amministrazione intimata che la controinteressata chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2010 la causa è stata rinviata al merito.
Nelle more le parti hanno depositato ulteriori documenti e scritti difensivi e all’udienza pubblica del 27 maggio 2010 la causa, sentite i difensori delle parti, è stata trattenuta per la decisione.
2. E’ dedotta, con un unico motivo, la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) ed e) D. Lgs. 163/2006, l’eccesso di potere sotto diversi profili, la violazione delle regole di imparzialità, di trasparenza e della par condicio.
Oggetto di doglianza è la mancata esclusione della controinteressata il cui legale rappresentante ha riportato una condanna su decreto penale per i reati di cui all’art. 590, comma 3, c.p. (lesioni personali colpose e artt. 35 e 36 D.L. 626/1994 e 82 D.P.R. 547/1955).
La tesi della ricorrente è che il reato ascritto al sig. Enea Righi, legale rappresentante della controinteressata, (lesioni colpose commesse con violazione delle norme antinfortunistiche) è reato gravissimo che avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente; al contrario l’amministrazione non solo non ho escluso la Padania Everest s.r.l. ma non ha motivato sulle ragioni della sua ammissione.
Si difendono l’Istituto resistente e la controinteressata osservando, in sintesi, che si tratta di condanna lieve, a soli € 150,00 di multa, nei confronti di soggetto incensurato, comminata per un reato commesso quando il Righi era in forza presso altra impresa; dati tutti che la commissione di gara ha valutato ritenendoli non preclusivi alla partecipazione e ha motivato implicitamente con l’ammissione della concorrente alla gara.
L’attenzione dedicata dalla commissione alla verifica del possesso dei requisiti delle due partecipanti alla gara per il lotto 1 è provata, secondo i deducenti, dall’ammissione con riserva di entrambe alla fase successiva, disposta nella seduta del 28 maggio 2009 e dall’approfondita istruttoria svolta sulle dichiarazioni rese dalle stesse, nelle successive sedute riservate del 9 giugno e del 24 agosto 2009, all’esito della quale le due concorrenti sono state ammesse a proseguire la gara.
3. Il ricorso è infondato.
La controinteressata ha prodotto copia della dichiarazione di idoneità morale redatta da Enea Righi su apposito modulo 1/bis ed allegata dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000, documenti allegati alla domanda di partecipazione della Padania Everest s.r.l., dai quali si evince che la condanna riportata con decreto penale emesso dal Tribunale di Genova e divenuto esecutivo il 16 dicembre 2002 è stata regolarmente dichiarata (dic. 1 controinteressata).
Dalla lettura del suddetto decreto penale (doc. 2 id.) si apprende che all’imputato sono state concesse le attenuanti generiche per l’incensuratezza e per il fatto che lo stesso si è prontamente adeguato alle disposizioni impostegli dagli organi competenti e che, pertanto, il Righi è stato condannato alla sola pena pecuniaria di € 150,00.
L’esame dei verbali della commissione di gara fa emergere come la commissione di gara sia stata scrupolosa nel valutare le posizioni di entrambe le concorrenti richiedendo chiarimenti e acquisendo documentazione al fine di accertare la veridicità delle dichiarazioni rese; l’istruttoria è stata quasi integralmente assorbita dal controllo dei diversi precedenti penali a carico dell’amministratore unico e degli amministratori cessati dalla carica di Hospital Service s.r.l., segnalati dall’altra concorrente (cfr. doc. 3 ricorrente).
Ritiene il Collegio che, pur non evincendosi dai verbali di gara una attività di accertamento specifica sulla posizione del Righi, tuttavia, dalla comparazione del numero dei precedenti penali dichiarati da Hospital Service s.r.l., ai sensi dell’art. 38 lett. c) D. Lgs. 163/2006, sottoposti a verifica, di poi positivamente superata, con l’unico precedente penale dichiarato Padania Everest s.r.l., ictu oculi piuttosto lieve stando alla pena inflitta, non possa ritenersi che la commissione abbia operato illegittimamente ammettendo quest’ultima alla prosecuzione della gara, anche in applicazione del principio del favor partecipationis, nella fattispecie in esame dispensato ad entrambe le concorrenti in evidente par condicio.
Secondo un orientamento giurisprudenziale maggioritario la stazione appaltante che ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente non incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa stessa; è invece la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 22 marzo 2010, n. 1555; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 20 dicembre 2005, n. 1774).
Il Collegio non ignora, peraltro, l’esistenza di orientamenti di segno contrario secondo cui la riportata opinione può essere estesa alla diversa e speculare ipotesi dell'ammissione alla gara di un concorrente che abbia al contrario dichiarato la sussistenza di condanne penali, col conseguente radicarsi dell'interesse degli altri concorrenti (in particolare, del secondo classificato) a conoscere le ragioni della disposta ammissione, sicché l'amministrazione appaltante è tenuta, in ossequio al generale obbligo di motivazione, quanto meno a dar conto dell'avvenuta presa in considerazione dei precedenti penali dichiarati dal concorrente (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009, n. 11084).
Ritiene, tuttavia, di aderire all’orientamento maggioritario precisando che il discernimento va fatto, pur sempre, con riferimento al caso concreto.
Nella fattispecie in esame, come innanzi evidenziato, appare plausibile che la commissione abbia valutato come non incidente sulla moralità professionale la condanna del Righi, anche in mancanza di provvedimento giurisdizionale di estinzione del reato, ed abbia ritenuto di ammettere la Padania Everest s.r.l. alla competizione concentrando, piuttosto, l’attenzione sulla verifica, poi positivamente superata, della veridicità delle dichiarazioni rese dall’altra concorrente.
Quanto all’ulteriore aspetto inerente la particolarità del reato ascritto al Righi, in materia di violazione delle norme poste a presidio della sicurezza sul lavoro, che avrebbe dovuto, a dire della ricorrente, condurre alla sicura esclusione della controinteressata, osserva il Collegio che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 38 comma 1 lett. c) ed e), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la condanna, anche a mezzo di decreto penale o di sentenza di patteggiamento della pena, per reati colposi contro la vita e l'incolumità individuale, aggravati dalla violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, può costituire legittima causa facoltativa di esclusione dalle procedure di appalti pubblici (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3773).
Si tratta, va rimarcato, di causa “facoltativa” di esclusione la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
Ne deriva che, nel caso di specie, la commissione non era vincolata ad escludere la concorrente ben potendo la stessa valutare la condanna dichiarata e considerarla non grave ai fini della gara.
Stabilisce infatti l’art. 38, comma 1, lett. e), D. Lgs. 163/2006 che l’esclusione dalle gare colpisce coloro “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio”.
In altri termini la norma in discorso non prevede tali violazioni come fattori ostativi tout court alla partecipazione alle gare, come opinato strenuamente dalla ricorrente, ma postula che l’infrazione sia “grave” rimettendone la valutazione alla stazione appaltante.
Appare, dunque, condivisibile la considerazione secondo cui, contemplando l’art. 38, comma 1, lett. e, D. Lgs. 163/2006 un apprezzamento in punto di “gravità”, si deve tenere conto delle circostanze in cui un reato è stato commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità, non già formulare valutazioni per categorie astratte di reati (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010, n. 395, in fattispecie applicativa dell’art. 38, comma 1, lett. c).
Conclusivamente, per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
4. Va, altresì, respinta la domanda risarcitoria atteso che la ravvisata legittimità dell’operato dell’amministrazione esclude in radice la configurabilità di una responsabilità aquiliana.
5. Può, tuttavia, disporsi l’integrale compensazione delle spese del giudizio alla luce delle rilevate incertezze giurisprudenziali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Elena Quadri, Presidente FF
Hadrian Simonetti, Referendario
Laura Marzano, Referendario, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO