Consiglio di Stato, Sez. 5, 06 dicembre 2010, n. 8555 - Appalto e dichiarazione dei costi del personale non coerenti con il numero di risorse indicate, con le qualifiche delle stesse e con riferimento alle tabelle FISE in vigore

Consiglio di Stato, Sez. 5, 06 dicembre 2010, n. 8555 - Appalto e dichiarazione dei costi del personale non coerenti con il numero di risorse indicate, con le qualifiche delle stesse e con riferimento alle tabelle FISE in vigore

N. 08555/2010 REG.SEN.

N. 03529/2010 REG.RIC.

N. 03539/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3529 del 2010, proposto da:

Comune di Matera, rappresentato e difeso dall'avv. Enrica Onorati, con domicilio eletto presso Nino Longobardi in Roma, viale Mazzini, 134 Sc. B/27;

contro Cns Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, rappresentato e difeso dagli avv. Carmine Bencivenga, Raffaele De Bonis, con domicilio eletto presso Maria Federica Della Valle in Roma, via S. Ilaria, N. 2;

nei confronti di A. Ambiente Srl in P. e Q. Cpg Mand. Ati, Ati - Asa Srl e in P.; sul ricorso numero di registro generale 3539 del 2010, proposto da:

Società A. Ambiente S.r.l. in Pr. e Q.Le Capogruppo Mandataria A.T.I., rappresentato e difeso dall'avv. Cataldo Balducci, con domicilio eletto presso Cataldo Balducci in Roma, via Cimarosa,18; contro Cns - Consorzio Nazioale Servizi Società Cooperativa, rappresentato e difeso dagli avv. Carmine Bencivenga, Raffaele De Bonis, con domicilio eletto presso Maria Federica Della Valle in Roma, via S. Ilaria, N. 2;

nei confronti di Comune di Matera;

per la riforma quanto al ricorso n. 3529 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Basilicata - Potenza: Sezione I n. 00104/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00104/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI IGIENE URBANA.

quanto al ricorso n. 3539 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Basilicata - Potenza: Sezione I n. 00104/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI IGIENE URBANA.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cns Consorzio Nazionale Servizi Società

Cooperativa e di Cns - Consorzio Nazioale Servizi Società Cooperativa; Viste le memorie difensive; Visto, altresì, l’appello incidentale, proposto dal Consorzio appellato in questa sede:

Visti tutti gli atti delle duecause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Onorati e Bencivenga; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il primo dei due ricorsi indicati in epigrafe, il Comune di Matera impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Basilicata, la quale ha accolto un ricorso presentato in quella sede per l’annullamento della determinazione dirigenziale che aggiudicava definitivamente a favore della controinteressata Associazione temporanea di impresa, con capogruppo la A. ambiente s.r.l. l’appalto del servizio di igiene urbana del territorio.

Rileva l’appellante che il contratto è stato già stipulato con la controinteressata e che il servizio è in corso di esecuzione e deduce i seguenti motivi di gravame:

errore nei presupposti, violazione dell’art. 112 del codice di procedura civile, violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo n.163 del 2006;

avendo il giudice preso in considerazione non le tabelle FISE indicate dal ricorrente (maggio 2008), ma con riferimento a tabelle FISE (ottobre 2008) non indicate dal ricorrente, il quale aveva proceduto a calcolare i costi del personale sulla base delle tabelle precedenti; errore nei presupposti, violazione e falsa applicazione degli artt. 86. 87, 88 e 89 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nonché violazione della “lex specialis”; poiché la controinteressata Associazione temporanea di imprese ha pedissequamente eseguito le prescrizioni della “lex specialis”, inserendo nelle buste dell’offerta le giustificazioni preventive previste dalla medesima, che sono state considerate congrue dalla commissione giudicatrice.

Il Consorzio Nazionale Società Cooperativa si oppone all’appello e presenta altresì appello incidentale, incentrato sui seguenti motivi, rigettati dal giudice di primo grado:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo n. 163 del 2006, della “lex specialis” e del d. lgs. n. 81 del 2008, nonché carenza di istruttoria e difetto di motivazione; in quanto la controinteressata non aveva specificamente indicato i costi per la sicurezza dei lavoratori; Nuova violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della “lex specialis” nonché del giusto procedimento, oltre che carenza di istruttoria e di motivazione e illogicità manifesta; in quanto la controinteressata in primo grado, attuale appellante, aveva erroneamente determinato il costo del lavoro, sottostimando gli importi delle tabelle FISE.

Il Consorzio appellato presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale, rilevato che le tabelle apprezzate dal giudice di primo grado sono esattamente le stesse presentate dal Consorzio a corredo della domanda di partecipazione alla gara pubblica, insiste per il rigetto dell’appello.

Con il secondo appello indicato in epigrafe, la società A. impugna la medesima sentenza del Tribunale amministrativo regionale, individuando i seguenti motivi di gravame:

Violazione dell’art. 112 del cod. proc. civ. e travisamento dei fatti; in quanto il giudice di primo grado ha modificato il chiesto (violazione dell’art. 86 del d, lgs. n. 163 del 2006) con il pronunciato (art. 87 del d. lgs. n. 163 del 2006), mentre relativamente ai costi per la sicurezza dei lavoratori ha esattamente operato come richiesto dall’Amministrazione procedente; Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della “lex specialis”, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta, violazione dell’art. 112 del cod. proc. civ., errore di calcolo; avendo operato il giudice di primo grado sulla scorta di elementi non indicati dal ricorrente in ordine al rispetto delle tabelle FISE, mentre l’indicazione dei costi è stata specifica e non generica; Travalicamento delle discrezionalità, contraddittorietà e perplessità; avendo operato il giudice un giudizio di anomalia totalmente sganciato dai dati effettivi.

Il soggetto appellato, costituitosi in giudizio anche nel presente appello, si oppone allo stesso, chiedendone la reiezione e presentando all’uopo una specifica memoria illustrativa, nella quale contesta le affermazioni della parte appellante.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 26 ottobre 2010.

DIRITTO

I due ricorsi in appello indicati in epigrafe si dirigono avverso la medesima sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Basilicata e sono tra loro intimamente connessi sia da un punto di vista soggettivo che da un punto di vista oggettivo, per cui il Collegio ritiene la necessità della loro riunione al fine dell’emanazione di un unico provvedimento giurisdizionale che li definisca entrambi.

Gli appelli suddetti sono infondati.

Va, infatti, rilevato che il giudice di primo grado, contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, ha esattamente valutato la fattispecie ed esaminato puntualmente la documentazione presentata a corredo dell’offerta da parte del soggetto ricorrente in primo grado e del soggetto intimato, individuando una palese sproporzione tra quanto dichiarato e quanto effettivamente risultante dalle tabelle allegate e vigenti al momento della presentazione dell’offerta, per cui si è determinata un’offerta palesemente incongrua, che l’Amministrazione non ha valutato come tale.

E’ inutile dire, sul punto, che l’ATI controinteressata si è attenuta esattamente a quanto stabilito dall’Amministrazione procedente nella “lex specialis”, in quanto, come è noto, una cosa è il rispetto formale delle indicazioni, cosa che può portare alla presentazione di giustificazioni e di rappresentazioni intrinsecamente errate, anche se formalmente corrette, e un’altra è il rispetto completo e sostanziale delle indicazioni del bando, per cui il fatto di aver dichiarato costi per il personale (richiesta del bando) che non erano coerenti con il numero di personale indicato, con le qualifiche dello stesso e con riferimento alle tabelle FISE in vigore, dà luogo sicuramente alla individuazione di un costo complessivo inferiore a quello individuabile nella concreta realtà dell’appalto, con la prospettazione di gravi problemi successivi, durante l’espletamento concreto dell’appalto medesimo.

La sentenza del giudice di primo grado è dunque corretta, da questo punto di vista.

Il fatto, poi, che l’appalto sia in corso e che l’annullamento dell’aggiudicazione può determinare problemi all’Amministrazione, è vicenda che non può, naturalmente privare il giudice del potere di decidere in ordine alla violazione delle situazioni soggettive; sarà compito dell’Amministrazione individuare le migliori strategie per evitare una interruzione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e, contemporaneamente dare esecuzione alla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione.

In ordine, poi, all’ipotizzato errore del giudice di primo grado, che avrebbe deciso al di là dello specifico “petitum” del ricorso, va rilevata la corretta corrispondenza tra chiesto e giudicato, essendo stata impugnata l’aggiudicazione intervenuta per carente valutazione dell’anomalia dell’offerta, mentre l’ipotizzato travalicamento del giudice di primo grado con riferimento agli artt. 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 è, da un lato, inammissibile in quanto è fuori discussione che l’errata indicazione normativa da parte del ricorrente può essere corretta dal giudice sulla base di tutta la “causa pretendi” e, da un altro, irrilevante, poiché lo stesso si riferisce alla questione degli oneri per la sicurezza dei lavoratori, che il giudice di primo grado non ha accolto, onde la conseguenza che l’accoglimento della censura suddetta non comporterebbe alcuna utilità per l’appellante.

Alla luce delle suddette argomentazioni, i due appelli riuniti appaiono infondati e vanno, conseguentemente, respinti, con conferma della sentenza di primo grado.

L’appello incidentale proposto dal soggetto appellato, essendo stati rigettati gli appelli principali, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Tuttavia, le spese di giudizio del presente grado, sussistendo all’uopo giusti motivi, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. V), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, riunisce gli stessi;

- rigetta gli appelli principali;

- dichiara improcedibile l’appello incidentale; Spese del presente grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                                                              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)