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AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

COMUNICATO
Modalità di dimostrazione dei requisiti di cui agli articoli 78 e 79 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.
(G.U. 6 agosto 2011, n. 182)

In occasione dell'entrata in vigore del Regolamento di attuazione del Codice degli Appalti, è stato predisposto il presente documento, nel quale vengono esaminati nel dettaglio ognuno dei requisiti richiesti, individuando per ciascuno di essi le corrette modalità operative cui devono attenersi le imprese in sede di istanza di attestazione e le SOA in sede di verifica degli stessi.
A) Requisiti di ordine generale
Per quanto concerne i requisiti di carattere generale, si rileva che l'art. 78 individua gli stessi rinviando ai contenuti dell'art. 38, comma 1, e 39 commi 1 e 2 del Codice dei contratti pubblici D.Lgs. n. 163/2006, i quali riproducono nella sostanza i requisiti già individuati dall'art. 17 del D.P.R. 34/2000, salvo introdurre elementi aggiuntivi e/o di peculiarità che saranno oggetto della presente trattazione.
Nell'analisi di tali disposizioni è emersa, in primo luogo, la mancanza di un esplicito riferimento (contenuto viceversa nell'art. 17 del D.P.R. n. 34/2000) al requisito della cittadinanza; pertanto, l'individuazione dei soggetti che possono conseguire l'attestazione va ricercata tra le norme codicistiche che disciplinano la legittimazione degli operatori economici alla partecipazione alle gare.
Emerge in primo luogo la disposizione contenuta nell'art. 34, comma 1, lettera f-bis) del Codice, che estende la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici agli operatori economici, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi, nonché la disposizione di cui all'art. 47, che prevede espressamente "Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all'Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane".
Ne consegue, dunque, che alla luce del nuovo quadro normativo la residenza in Italia non costituisce requisito per l'ottenimento dell'attestato di qualificazione neanche per gli operatori economici stabiliti negli Stati rientranti nel disposto normativo sopracitato. Per quanto concerne le modalità operative inerenti la qualificazione delle imprese non nazionali, il citato art. 47 del Codice prevede che per gli operatori economici, stabiliti negli Stati ricompresi nel medesimo articolo, la qualificazione è ammessa alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane, precisando al secondo comma che, al fine di rimuovere ogni effettivo ostacolo, la qualificazione non è condizione necessaria per la partecipazione alla gara.
Nel medesimo articolo risulta ulteriormente specificato che in tali casi l'idoneità a partecipare alla gara dovrà essere provata dall'operatore economico straniero con la presentazione di documentazione, conforme alle norme vigenti nei rispettivi paesi di origine, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione alle gare degli operatori economici italiani.
Da ultimo la norma, richiamando il disposto dell'art. 38 comma 5 del Codice, fa salva la possibilità degli operatori economici stranieri di utilizzare, per la dimostrazione del possesso dei requisiti nel caso in cui alcun documento o certificato sia rilasciato dallo stato di appartenenza, una dichiarazione giurata o un suo equipollente, resa davanti agli organi competenti.
Nel dettaglio, l'art. 39 del Codice, richiamato dallo stesso art. 78 del Regolamento, oggetto della presente trattazione, nel disciplinare i requisiti di idoneità professionale, stabilisce che i concorrenti alle gare e, in forza del rinvio contenuto nel Regolamento, anche le imprese da qualificare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel Registro delle Commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti Ordini professionali.
Se invece si tratta di un cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, può essergli richiesto di provare la sua iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali specificati negli allegati al Codice.
In conclusione, per le imprese straniere che intendano conseguire in Italia l'attestato di qualificazione si ritiene applicabile il principio, ricavabile dalle suddette norme, secondo cui per la dimostrazione dei requisiti, le imprese sono tenute alla presentazione di documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti per la qualificazione, con l'eccezione contenuta nell'art. 38, comma 5 del Codice (per l'ipotesi di mancanza di idonee certificazioni o documentazione negli stati di appartenenza).

Passando ora ad analizzare le disposizioni codicistiche richiamate dal Regolamento, si rileva che le stesse consentono alle imprese di attestare il possesso dei requisiti in fase di gara mediante dichiarazione sostitutiva conforme alle disposizioni di cui al D.P.R. n. 445/2000.
Tale norma, ai fini della presente trattazione, necessita di essere coordinata con le previsioni contenute nel Titolo III del Regolamento riguardanti il Sistema di qualificazione e requisiti per l'esecutore dei lavori e, in particolare, con le norma contenuta nell'art. 76, comma 2 riguardante l'obbligo, per le imprese che intendano ottenere l'attestazione, di produrre il Certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. completo di nullaosta antimafia, nonché con quanto previsto dall'art. 78, comma 2 che demanda all'Autorità di stabilire la documentazione mediante la quale le imprese dimostrano l'esistenza dei requisiti richiesti per la qualificazione. Pertanto, in attuazione di tali norme, al fine di garantire la correttezza del sistema di qualificazione e il corretto funzionamento del mercato, le imprese in sede di qualificazione saranno tenute per la dimostrazione dei requisiti alla presentazione di dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 che attesti in capo alle medesime il possesso di ogni requisito di cui all'art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 ovvero alla presentazione di determinate documentazioni, come in seguito dettagliato, che dovranno essere oggetto di verifica da parte delle SOA ai sensi dell'art. 70 comma 1, lettera f). Tale norma prevede, infatti, che le SOA nella loro attività di qualificazione devono "Verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, di cui agli articoli 78 e 79, presentate dai soggetti cui rilasciare l'attestato, nonché il permanere del possesso dei requisiti di cui all'articolo 78". Ne consegue che le SOA, in sede di istruttoria di qualificazione, sono tenute a verificare la veridicità delle dichiarazioni e della documentazione.
A tale riguardo appare utile richiamare i chiarimenti forniti dall'Autorità con la Determina n. 1 del 15 marzo 2011, in ordine all'applicazione delle sanzioni alle SOA previste dall'articolo 73 del Regolamento, nella quale si prevede tra le fattispecie sanzionabili correlate all'attività di attestazione quella descritta al punto 2.7.6. "... non avere verificato: 1) la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, circa il possesso dei requisiti generali (art. 78 del Regolamento) e speciali (art. 79 del Regolamento), presentate dai soggetti cui rilasciare l'attestato (...),.
Altra fattispecie sanzionabile correlata all'attività di attestazione risulta richiamata al punto 2.13.1, riguarda "Inadempimento, derivante da rilascio dell'attestazione di qualificazione mediante certificati di lavori emessi dalle stazioni appaltanti, non presenti nel casellario informatico e non confermati dalle stazioni appaltanti a seguito della richiesta inviata dalla SOA secondo quanto previsto nella determinazione dell'Autorità n. 6 del 27.07.2010 e del successivo comunicato alle SOA n. 62 del 20.09.2010".
Sulla base di dette indicazioni, gli Organismi di attestazione saranno oggetto di un procedimento sanzionatorio qualora venga accertata una carente o inefficace attività di verifica nonché nell'ipotesi che le SOA rilascino l'attestazione di qualificazione sulla base di dichiarazioni e/o documentazione non confermate dal soggetto a cui ne è stato richiesto il riscontro.
Le SOA, dopo aver attuato tutte le verifiche necessarie e non avendo ricevuto alcuni dei riscontri richiesti, dovranno effettuare le segnalazioni del caso all'Autorità secondo le indicazioni fornite dai menzionati Comunicato 62/2010 e Determina 6/2010; in tali condizioni, gli stessi Organismi, dopo aver svolto una rigorosa verifica della documentazione esibita che escluda evidenti profili di anomalia e fornisca una effettiva garanzia sul possesso dei requisiti, potranno - anche in assenza di alcuni dei riscontri richiesti - procedere al rilascio degli attestati trascorso un periodo minimo di trenta giorni dalla data di ricezione da parte dei destinatari delle richieste di conferma.
Resta inteso che, qualora la documentazione sia prodotta in originale dalle imprese, le SOA possono limitare la verifica ad un riscontro formale dell'autenticità della documentazione, e procedere in ulteriori verifiche presso i soggetti depositari e/o emittenti qualora vengano in rilievo anomalie e/o irregolarità.

Si prosegue ora nell'esame dettagliato dei singoli requisiti di carattere generale previsti dall'art. 38 del Codice e richiamati nel Regolamento, nonché delle modalità con le quali le Imprese sono tenute a dimostrare la sussistenza di detti requisiti, individuati dalla norma nell'assenza delle cause ostative di seguito indicate ed analizzate.
Art. 38, c. 1, l. a): "Che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni" (Art. 17, c. 1 lett. g) e h) del D.P.R. n. 34/2000)
Con tale disposizione, il sistema della qualificazione viene uniformato al regime normativo previsto in tema di procedure di aggiudicazione, limitando il divieto alla qualificazione per gli operatori economici che si trovano nei suindicati stati o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tali situazioni.
Si evidenzia che nell'articolo manca come elemento ostativo il riferimento alla liquidazione volontaria, non necessariamente indicativa di uno stato di decozione dell'impresa e che non esclude la prosecuzione, anche parziale, dell'attività d'impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 1873/2006).
Si evidenzia ulteriormente, rispetto al regime di cui al D.P.R. n. 34/2000, il mancato riferimento all'amministrazione controllata in conseguenza dell'intervenuta soppressione dell'istituto per effetto della riforma della disciplina delle procedure concorsuali di cui al D.Lgs. n. 5/2006.
Da ultimo, si sottolinea che non assume valore ostativo l'amministrazione straordinaria; tale esclusione appare come logica conseguenza del fatto che, nell'ambito della procedura in esame, l'autorizzazione all'esercizio provvisorio è volta alla conservazione dell'impresa, cui è consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione di risanamento.
Ciò premesso, si evidenzia che al fine della dimostrazione del possesso del requisito in questione l'impresa è tenuta a presentare - in originale - il Certificato d'iscrizione alla C.C.I.A.A. con dichiarazione d'inesistenza di fallimento nonché il certificato del Tribunale competente che attesti l'inesistenza di stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo e l'inesistenza di procedimenti in corso per la dichiarazione di una di tali situazioni.
Qualora, in luogo delle certificazione in originale del Tribunale competente l'operatore economico esibisca una dichiarazione sostitutiva nelle forme di cui al D.P.R. n. 445/2000, di inesistenza dello stato di fallimento, di liquidazione coatta e di concordato preventivo e di inesistenza di procedure in corso per la dichiarazione di una tali situazioni, la SOA sarà tenuta alla verifica dell'effettiva sussistenza del requisito e l'assenza della situazione ostativa riscontrando la veridicità della dichiarazione sostitutiva con l'acquisizione dell'originale delle certificazioni sopra menzionate.
Art. 38, c. 1, lett. b): "Nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; (Nulla Osta Antimafia)" l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; (Art. 17, c. 1 lett. b) del D.P.R. n. 34/2000)
Tale disposizione esclude dalla qualificazione i soggetti nei cui confronti risultano pendenti procedimenti per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575.
Ai fini della definizione dell'elemento ostativo, va precisato in via preliminare che il procedimento per l'applicazione delle suddette misure di prevenzione è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione delle richiesta di applicazione della misura nei registri istituti dall'art. 34 della L. 55/1990 detenuti presso le segreterie della procura della Repubblica e presso le cancellerie dei Tribunali.
Le imprese sono tenute a dimostrare l'assenza delle cause ostative di cui alla citata lettera b) con la presentazione del Certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. comprensivo di nullaosta antimafia per tutti i soggetti controllati in esso individuati e attraverso la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000 dei soggetti indicati dalla norma non presenti tra quelli individuati nel Certificato C.C.I.A.A.
Le SOA, nell'attività di verifica, sono tenute in primo luogo ad individuare, sia per le Ditte Individuali che per le Società, i soggetti muniti di rappresentanza così come specificatamente individuati dalla norma in esame, gli incaricati della direzione tecnica; per le Società di capitali, in virtù della disciplina introdotta dal Decreto Sviluppo e dalla successiva legge di conversione, le SOA sono tenute ad individuare il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci tramite CCIAA, copia dei verbali di nomina, libri soci, procure speciali etc. Sul punto va precisato, al fine di conferire logicità e coerenza alle modifiche normative introdotte, che la locuzione "persona fisica" debba riferirsi sia al socio unico sia al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.
Le SOA dovranno verificare, dunque, la veridicità delle dichiarazioni sostitutive presentate da tutti i soggetti non indicati nel Certificato C.C.I.A.A con l'acquisizione dell'originale della certificazione prefettizia antimafia, che attesti espressamente che non risulta pendente alcun procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, nonché l'assenza delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575.
Art. 38, c. 1, lett. c): "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. (Art. 17, c. 1 lett. c) del D.P.R. n. 34/2000)
A seguito dell'estensione dell'art. 38 al settore della qualificazione, è stato incluso tra gli elementi ostativi anche le condanne pronunciate con decreto penale divenuto irrevocabile (non previsto nell'art. 17 D.P.R. n. 34/2000).
Viene, altresì, estesa al settore della qualificazione la rilevanza dei reati connotati di gravità, commessi in danno dello Stato o della comunità, nonché dei reati enunciati espressamente nell'art. 38.
Altro elemento di novità introdotto con l'estensione dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 al settore della qualificazione, è la previsione del divieto anche per le condanne inflitte ai soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data della stipula del contratto, qualora l'impresa non dimostri la propria dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata con le modalità già individuate dalla giurisprudenza, la quale può attuarsi in svariate forme, "purché risulti esistente, univoca e completa".
La presente prescrizione è stata "novellata" dal D.L. 70/2011, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, che come per la precedente lettera b) ha ampliato la sfera dei soggetti da sottoporre a verifica limitando, inoltre, la rilevanza delle condanne nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente, riferito nel settore in esame alla stipula del contratto di attestazione.
Per l'individuazione dei soggetti da sottoporre a controllo si richiamano le considerazione svolte riguardo alla causa ostativa individuata nella citata lettera b).
Per la dimostrazione dell'insussistenza della causa ostativa in esame, le imprese interessate presentano le dichiarazioni sostitutive, ai sensi delle disposizioni di cui al D.P.R. n. 445/2000 dei soggetti indicati nella presente lettera (quali titolari, legali rappresentanti, amministratori, direttori tecnici etc.) in cui sono tenuti ad indicare tutte le condanne penali riportate, comprese le condanne per le quali abbiano beneficiato della non menzione, ad esclusione delle condanne relative a reati depenalizzati ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.
Il soggetto dichiarante, comunque, non è tenuto ad esprimere alcuna valutazione in ordine all'incidenza sulla moralità professionale dei reati dichiarati.
Per la dimostrazione dell'assenza di cause ostative riferite ai soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente, la giurisprudenza anche recente formatasi sul tema della partecipazione alle gare (Sent. TAR Lazio n. 18131/2010), ha ritenuto insufficiente la dichiarazione generica, resa dal rappresentante legale della società aggiudicataria, in ordine alla sussistenza di requisiti di moralità professionale dei soggetti cessati dalla carica, in quanto solo gli stessi possono attestare in modo completo e veritiero di non trovarsi nelle situazione ostativa descritta, concernente qualità personali di detti soggetti.
In realtà, se l'impostazione giurisprudenziale appare sotto un profilo logica, in quanto solo l'interessato può rilasciare una dichiarazione completa e veritiera in merito alle eventuali condanne riportate, si rileva una difficoltà oggettiva delle imprese a reperire le dichiarazione dei soggetti ormai cessati dalla carica.
Pertanto, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito in esame si ritiene che le imprese siano tenute, altresì, a presentare la dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante attestante l'indicazione dei soggetti che rivestono la qualifica di Direttore Tecnico, corredata dell'eventuale documentazione probante la completa dissociazione della stessa impresa nei confronti della condotta penalmente rilevante accertata nei confronti dei detti soggetti cessati dalle cariche di rappresentanza.
La SOA, in sede di istruttoria, è tenuta ad acquisire presso gli archivi della C.C.I.A.A. la visura storica dell'impresa e le informazioni relative ai soci pregressi, per l'individuazione dei soggetti controllati e per quelli cessati dalla carica nell'anno antecedente la stipula del contratto di attestazione; provvede, altresì all'acquisizione del Certificato integrale del Casellario Giudiziale per tutti i soggetti controllati, nonché ad effettuare una visura del Casellario informatico dell'Autorità (ex art. 8, comma 2, lett. Q del Regolamento).
Nel caso in cui la SOA riscontri la sussistenza di reati a carico dei soggetti controllati, la stessa sarà tenuta ad accertare i profili di gravità e l'incidenza sulla moralità professionale redigendo una specifica relazione da allegare e conservare per ogni opportuna verifica nel fascicolo istruttorio.
Art. 38, c. 1, lett. d): "Che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55"; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa
Con l'estensione della lettera d) al settore della qualificazione viene introdotto un nuovo elemento in ordine al divieto di intestazione fiduciaria, già previsto per le procedure di affidamento dei contratti pubblici, al fine di prevenire il rischio di infiltrazioni occulte delle organizzazioni criminali nell'esecuzione dei pubblici appalti.
Il fenomeno preso in considerazione dalla normativa è quello del socio cui tale qualità è stata conferita fiduciariamente mediante trasferimento delle azioni o quote o del diritto di gestirle, consentendo l'esercizio dei relativi poteri.
La normativa richiamata non riguarda le società di persone attesa la natura giudica di quest'ultime che non prevedono la circolazione di quote intestabili a terzi.
Per la configurazione dell'ipotesi in esame, come precisato nella Determinazione dell'Autorità n. 1/2010, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante.
L'acclarata intestazione fiduciaria comporta la preclusione al conseguimento dell'attestazione. Ne deriva che, tranne il caso dell'intestazione fiduciaria concernente società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23/11/1939, n. 1966, le quali a loro volta abbiano comunicato alle Amministrazioni interessate le identità dei fiducianti, l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti, nonché, attraverso il rinvio contenuto nell'art. 78 del Regolamento, anche il divieto alla qualificazione.
Tale divieto alla luce delle modifiche introdotte dal D.L. 70/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011, ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione, perdurando, comunque fino alla rimozione della violazione.
Si precisa che l'obbligo della comunicazione delle Società Fiduciarie è stato introdotto dal D.P.C.M. 187/91 di attuazione alle disposizioni di cui all'art. 17, comma 3 della legge 19 marzo 1990, n. 55.
Come affermato dal Consiglio di Stato (cfr. Sent. n. 264/2011) in riferimento all'intestazione fiduciaria "... il divieto in questione deve dunque ritenersi in ogni caso violato e considerato come causa di esclusione automatica solo quando nel contesto di una pubblica gara venga ammessa a partecipare una singola società o un consorzio costituito da più società direttamente posseduti da una società fiduciaria non autorizzata; ....nel caso di società o di consorzi partecipati da società fiduciarie autorizzate, tale divieto deve ritenersi violato ed essere altresì considerato come causa automatica di esclusione dalla gara solo quando la società o il consorzio partecipante alla gara abbia poi omesso la comunicazione di cui al predetto D.P.C.M. n. 187 del 1991...".
Per la dimostrazione dei requisiti, l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000 ed il certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. e, nel caso in cui si tratti di Società partecipata da Società fiduciaria autorizzata, le comunicazioni volte a rendere note le identità dei soggetti fiducianti.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, acquisisce la visura dell'impresa dalla quale risulti la composizione societaria della stessa ed effettua la verifica presso il Casellario Informatico ex art. 8 del Regolamento, al fine di verificare la sussistenza di eventuali segnalazioni da parte delle Amministrazioni committenti dell'inadempimento relativo alle violazioni del divieto di intestazioni fiduciarie rilevate nel corso degli appalti.
Art. 38, c. 1, lett. e): "Che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio" (Art. 17, c. 1 lett. l) del D.P.R. n. 34/2000)
La disposizione in esame esclude dalla qualificazione i soggetti che abbiano violato gli obblighi derivanti da rapporti di lavoro diversi da quelli contributivi e assistenziali previsti autonomamente dalla lettera i); tali infrazioni per costituire causa autonoma di interdizione alla qualificazione devono essere connotate dalla gravità e risultare definitivamente accertate.
La definitività dell'accertamento può discendere o da una sentenza passata in giudicato qualora l'infrazione configuri un reato, ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, qualora la violazione configuri un mero illecito amministrativo.
La disposizione in esame prevede che le violazioni siano verificabili dalla consultazione dei dati in possesso dell'Osservatorio.
Per la dimostrazione dei requisiti, l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000 di non avere commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, oltre all'acquisizione del Casellario giudiziale dei legali rappresentanti e direttori tecnici dell'impresa ed effettua specifica visura presso il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento.
Art. 38, c. 1, lett. f): "Che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante" (Art. 17, c. 1 lett. i) del D.P.R. n. 34/2000)
Si ritiene, in primo luogo, di rilevare che la disposizione in esame non risulta estensibile integralmente al settore della qualificazione, in quanto la prima parte si riferisce a condotte delle imprese, riguardanti l'esecuzioni di prestazioni affidate dalla stessa stazione appaltante che bandisce la gara.
Tale situazione non risulta pertanto configurabile nel rapporto contrattuale tra SOA e impresa.
Nella presente trattazione rileva, pertanto, la seconda parte del dettato normativo, riferito "all'errore grave nell'esercizio dell'attività professionale", non circoscritto all'ambito dei rapporti intercorsi tra l'impresa e le stesse amministrazioni appaltanti, deputate alla valutazione dei requisiti e già previsto nell'art. 17 del D.P.R. n. 34/2000.
L'errore grave riguarda, infatti, in generale l'attività professionale dell'imprenditore che secondo la previsione in esame dovrà essere accertato con qualsiasi mezzo di prova e quindi reso noto attraverso varie modalità, quali ad esempio segnalazione diretta alla SOA da parte di una stazione appaltante, dell'impresa stessa o da altri soggetti, tra i questi si ritiene primaria la consultazione del Casellario informatico.
Per la dimostrazione dei requisiti, l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva, ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000, di non aver commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a consultare il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento, nonché a valutare eventuali segnalazione o acquisizione di notizie pervenute da altri soggetti al fine di accertare l'eventuale sussistenza dell'elemento ostativo in esame.
Art. 38, c. 1, lett. g): "Che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti" (Art. 17, c. 1 lett. e) del D.P.R. n. 34/2000)
Sono escluse dalla qualificazione le imprese che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, in materia fiscale.
Come peraltro precisato dall'Autorità, la definitività degli accertamenti dell'irregolarità tributaria consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile; ne deriva che il provvedimento di accertamento non definitivo, perché ancora impugnabile, non può comportare il divieto al conseguimento dell'attestazione.
In relazione a tale fattispecie l'Autorità, con la Determinazione n. 1/2010 ha altresì precisato che le imprese devono essere considerate in regola con gli obblighi fiscali, qualora le stesse si siano avvalse di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale, riduzione del debito o infine, abbiano ottenuto una rateizzazione del debito.
La stessa Agenzia delle Entrate, nella circolare n. 41/E del 3 agosto 2010, ha precisato che "La definitività dell'accertamento consegue, come noto, all'inutile decorso del termine per l'impugnazione, ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione al passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale (si veda, al riguardo, anche la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 20-04-2010, n. 2213)".
Nella stessa circolare risulta chiarito che "A parziale rettifica di quanto chiarito con la citata circolare n. 34/E del 2007, quindi, ferma restandone l'attualità per quanto concerne l'utilizzabilità del modello attualmente in uso, ai fini delle richieste avanzate ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, devono essere indicate esclusivamente le violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse che siano definitivamente accertate".
Si precisa che il decreto legge n. 70/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011, ha individuato con la modifica del comma 2 dell'art. 38 del Codice i presupposti di applicazione, prevedendo che si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48 bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.
Per la dimostrazione dei requisiti, l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000 di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a consultare il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento e ad acquisire dall'Agenzia delle Entrate in originale l'attestazione di regolarità fiscale.
Art. 38, c. 1, lett. h): "nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti " (Art. 17, c. 1 lett. m) del D.P.R. n. 34/2000)
Il citato disposto prevede la rilevanza delle false dichiarazioni aventi ad oggetto i requisiti o le condizioni rilevanti per partecipare alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, potendo riferirsi ai requisiti soggettivi del concorrente ovvero agli elementi oggettivi dell'offerta o alle condizioni imposte dalla stazione appaltante. La norma non fa riferimento alle false dichiarazioni in merito ai requisiti rilevanti ai fini del conseguimento dell'attestazione di qualificazione le cui conseguenze sono state regolamentate dal D.L. 70/2011 convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011, con la modifica del successivo comma m-bis).
In conseguenza di tale norma l'impresa che sia incorsa in una falsa dichiarazione in fase di gara non può conseguire la qualificazione per il periodo di un anno dall'inserimento nel Casellario informatico della relativa annotazione.
Per tale fattispecie il D.L. 70/2011, convertito dalla legge n. 106/2011, con l'aggiunta del comma 1-ter all'art. 38 del Codice ha chiarito che l'interdizione annuale interviene solo se, in conseguenza della segnalazione da parte della stazione appaltante di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara, l'Autorità ritiene che la dichiarazione non veritiera o la falsa documentazione siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione.
Per la dimostrazione dei requisiti l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a consultare il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento.
Art. 38, c. 1, lett. i): "Che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti" (Art. 17, c. 1 lett. d) del D.P.R. n. 34/2000)
Sul punto valgono le medesime considerazioni svolte in relazione alla lettera g) dell'art. 38, comma 1 del Codice in merito alla definitività dell'accertamento.
Al riguardo è intervenuto il D.L. 70/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011, il quale, modificando il comma 2 dell'art. 38 ha previsto che "Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all'articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell'articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
In merito a tale argomento, il Ministero del Lavoro ha chiarito, con decreto del 24 ottobre 2007, che ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale e a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.
Per la dimostrazione dei requisiti, l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva, ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000, di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a richiedere direttamente allo sportello unico previdenziale il DURC; in considerazione della validità temporale trimestrale dello stesso, così come individuata anche dalla Determina 1/2010, si ritiene che nel caso in cui l'istruttoria di attestazione si protragga oltre il predetto termine, la SOA dovrà acquisire una nuova certificazione che attesti la regolarità contributiva al momento del rilascio dell'attestato.
Art. 38, c. 1, lett. l): "Che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2"
L'introduzione di tale requisito costituisce una novità rispetto al regime di cui al D.P.R. n. 34/2000 prevedendo, quale causa di esclusione dalle procedure di affidamento e dal conseguimento dell'attestazione, l'omissione della presentazione della certificazione sull'osservanza della normativa a tutela dei disabili.
In realtà, l'art. 17 della citata legge è stato di recente modificato dall'art. 40, comma 5, del D.L. n. 112/2008 convertito dalla Legge n. 133/2008 che ha stabilito che "le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili".
La riforma recepisce la circolare 10/2003 del Ministero del Lavoro, che aveva comunque già stabilito che "sarà cura delle amministrazioni interessate (e quindi delle SOA) effettuare, nei confronti delle azienda che risulterà aggiudicataria, i necessari accertamenti presso i servizi provinciali che esercitano le funzioni di collocamento".
Per la dimostrazione dei requisiti, l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000, di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a acquisire la certificazione della Direzione Provinciale del Lavoro attestante l'osservanza da parte dell'impresa della normativa che disciplina il diritto al lavoro dei disabili.
Art. 38, c. 1, lett. m): "Nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248"
L'art. 78 del Regolamento, richiamando la citata disposizione, introduce espressamente come causa ostativa al conseguimento dell'attestazione le sanzioni che comportano il divieto a contrarre con la pubblica Amministrazione.
Il primo riferimento riguarda le sanzioni interdittive di cui al D.Lgs. n. 231/2001, che disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reati commessi nell'interesse o a vantaggio dell'ente da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso, nonché da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati.
Il D.P.R. n. 313/2002 prevede l'istituzione del servizio certificativo dell'anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato, prevedendo che l'ente interessato ha diritto di ottenere tale certificato nel quale sono riportate le iscrizione esistenti dell'anagrafe amministrative dipendenti da reato e dell'anagrafe dei relativi carichi pendenti, ad eccezione di quelle relative ai provvedimenti di applicazione della sanzione su richiesta e ai provvedimenti di applicazione della sanzione pecuniaria all'esito del procedimenti per decreto.
La norma in esame prevede, inoltre, come elemento interdittivo l'assunzione irregolare di mano d'opera, nonché le gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro con il richiamo all'art. 36-bis, comma 1 del decreto legge n. 223/2006, sostituito dall'art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008.
In particolare, le disposizioni richiamate prevedono che la violazione degli obblighi di cui sopra comporta da parte del Ministero del Lavoro la sospensione dell'attività di impresa, che viene comunicata all'Autorità per la Vigilanza ed al Ministero delle Infrastrutture e Trasporti che adotta un provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazione e alla partecipazione a gare pubbliche per una durata variabile, computata secondo le previsioni ivi contenute.
La norma richiama altresì nell'elencazione delle ipotesi interdittive un'ipotesi generale riferita a qualsiasi sanzione che comporta il divieto di contrarre con la P.A., potendosi trattare di sanzione amministrativa, di prevenzione, di sanzione penale accessoria.
Per la dimostrazione dei requisiti l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva, ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000, che attesti la mancata applicazione a proprio carico di una sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a acquisire - in originale - il certificato anagrafe sanzioni amministrative dipendenti da reato e la visura, ex art. 33, comma1 del DPR 313/2002, di tutte le iscrizioni riferite all'impresa, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificato, in alternativa - se disponibile - la SOA acquisisce il certificato integrale dell'anagrafe sanzioni amministrative dipendenti da reato.
Art. 38, c. 1, lett. m-bis): "nei cui confronti, ai sensi dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'art. 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA".
La presente lettera, nella formulazione attuale, è stata introdotta dal D.L. 70/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011, congiuntamente all'aggiunta del comma 9-quater all'art. 40 del Codice, che definisce l'iter istruttorio finalizzato all'iscrizione nel casellario informatico della notizia di "aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA", da cui ne discende l'effetto interdittivo di un anno.
Viene chiarito, infatti, che la durata dell'interdizione ai sensi dell'm-bis) sarà annuale qualora l'Autorità, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, ritiene che queste siano state rese con dolo o colpa grave
La norma va letta congiuntamente alle previsioni regolamentari contenute nella seconda parte dell'art. 78, comma 5 e 79, comma 18, nella parte in cui si prevede che nel caso di falsità rilevate in corso di validità dell'attestato, la SOA pronuncia la decadenza, dandone informativa all'Autorità che ne ordina l'iscrizione nel Casellario informatico ai fini dell'interdizione al conseguimento dell'attestazione per il periodo di un anno.
Per la dimostrazione dei requisiti l'impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni del D.P.R. 445/2000 di non trovarsi nella condizione ostativa in esame.
La SOA nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni è tenuta a consultare il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento.
Art. 38, c. 1, lett. m-ter): "I soggetti di cui alla precedente lettera b) che, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio"
La norma introduce quale causa ostativa l'ipotesi, applicabile ai soggetti controllati già individuati alla precedente lettera b), dell'omessa denuncia da parte degli stessi di essere stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravata; la fattispecie non ricorre quando il fatto è stato commesso nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa, come previsto dall'art. 4, comma 1, legge n. 689/1981.
La norma prevede che la circostanza in esame debba emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'art. 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio.
Trasfusa nel settore della qualificazione la norma deve intendersi riferita all'anno antecedente la stipula del contratto di attestazione.
Per la dimostrazione dei requisiti, i soggetti controllati presentano la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 445/2000.
La SOA, nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a consultare il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento.
Art. 38, c. 1, lett. m-quater): "Che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale"
L'art. 78 richiama al rispetto integrale delle disposizioni di cui all'Art. 38 comma 1, il quale prevede come ultima fattispecie di esclusione la situazioni di controllo e di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti alla medesima procedura di affidamento.
In realtà si ritiene che l'esistenza ipotesi di collegamento tra imprese non possa assumere rilievo ostativo ai fini della qualificazione.