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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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C.d.S., Sez. 5, 02 febbraio 2012, n. 564 -  Affidamento realizzazione e progettazione opere e documentazione mancante per accertare le condizioni di sicurezza


 

N. 00564/2012REG.PROV.COLL.

N. 01587/2010 REG.RIC.

 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 1587 del 2010, proposto da:
COGETRI S.R.L. e G.I. S.R.L., ciascuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall'avv. Maurizio Gerosa, con domicilio eletto presso Giuliano Bologna in Roma, via Merulana, n. 234;


contro

COMUNE DI DELEBIO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso & Partners Studio Legale Rusconi in Roma, Piazzale Flaminio, n. 19;


per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, Sez. I, n. 285 dell’8 febbraio 2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO REALIZZAZIONE E PROGETTAZIONE OPERE - RIS. DANNI;




Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Delebio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti l’avvocato Sterrantino, per delega dell'avv. Rusconi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.






Fatto



1. Con bando in data 2 ottobre 2009 (pubblicato sulla G.U.R.I. del 7 ottobre 2009) il Comune di Delebio indiceva una gara a procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, dei lavori della Nuova Casa di Riposo di Delebio (Adeguamento R.S.A. “Corti Nemesio”) per un importo complessivo di €. 3.950.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La costituenda A.T.I. tra CO.GE.TRI s.r.l. (mandataria) e G.I. s.r.l. (mandante), che aveva presentato domanda di partecipazione, veniva esclusa dalla gara, giusta verbale della commissione n. 1 del 12 dicembre 2009, per incompletezza della documentazione, in particolare in quanto: a) l’offerta della mandataria CO.GE.TRI. s.r.l. era carente della dichiarazione di cui alla lett. d) del punto 9 del Disciplinare che, a pena di esclusione, richiedeva “il nominativo(i) del(i) rappresentante(i) dei lavoratori per la sicurezza”; b) l’offerta della mandante G.I. s.r.l. era carente della dichiarazione di cui alla lett. f) del punto 9 del Disciplinare che, pure a pena di esclusione, richiedeva “elenco dei lavoratori risultanti dal libro matricola e relativa idoneità sanitaria prevista dal D. Lgs. n. 81/2008”, con particolare riferimento alla certificazione a comprova della idoneità sanitaria dei lavoratori.

La predetta A.T.I., cui l’esclusione veniva comunicata con nota prot. 8439/VII.12 del 14 dicembre 2009, con propria nota del 17 dicembre 2009 contestava innanzitutto l’incompletezza della documentazione prodotta, rilevando, quanto al primo profilo, che, come risultava dalla dichiarazione in data 2 dicembre 2009, inserita nella busta A, i lavoratori non avevano designato alcun candidato per l’incarico di responsabile dei lavoratori per la sicurezza, così che, secondo le stesse previsioni di legge, tale incarico era stato assunto di fatto, senza bisogno di alcuna formalità, dal Responsabile dei lavoratori per la sicurezza territoriale – RLST della Provincia di Sondrio, mentre, per quanto concerneva il secondo profilo, sempre nella busta A G.I. s.r.l. aveva inserito una dichiarazione attestante che era in corso la procedura per il rilascio della certificazione di idoneità sanitaria dei lavoratori; chiedeva pertanto il riesame del provvedimento di esclusione, producendo i giudizi di idoneità sanitaria nel frattempo intervenuti.

La commissione, giusta verbale n. 2 del 18 dicembre 2009, confermava l’esclusione.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la sentenza n. 285 dell’8 febbraio 2010, nella resistenza del Comune di Delebio, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Co.Ge.Tri. s.r.l. e da G.I. s.r.l. per l’annullamento dei ricordati di atti di esclusione dalla gara, ivi compresi i verbali della commissione, e del disciplinare di gara (nella parte in cui prevedeva la produzione, a pena di esclusione, della documentazione prevista al punto 9, lett. d) ed f)), oltre che di tutti gli atti successivi, compresa l’eventuale aggiudicazione, e per il risarcimento del danno, lo respingeva, ritenendo infondate le censure proposte, imperniate sull’eccesso di potere per l’eccedenza dei requisiti di partecipazione richiesti, diversi ed ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti dagli articoli 41 e seguenti del D. Lgs. 12 aprile 2006 (la normativa in materia di sicurezza, di cui al D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, attenendo alla fase di esecuzione dell’appalto) e sulla violazione dell’art. 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per non essere stata consentita la regolarizzazione della documentazione asseritamente incompleta.

3. Co.Ge.Tri. s.r.l. e G.I. s.r.l. hanno chiesto la riforma della predetta sentenza alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo, “Erroneità della sentenza per travisamento della documentazione prodotta e violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 del d. lgs. 163/2006) – Violazione del principio del favor partecipationis” e, il secondo, “Erroneità della sentenza per travisamento e falsa applicazione di norme di legge (violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del d. lgs. 163/2006, dell’art. 1 comma 3 del d.p.r. 34/2000, nonché del principio di buon andamento e del corollario di non aggravamento della procedura – Violazione del principio di proporzionalità; falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara”.

Ha resistito al gravame il Comune di Delebio che ne ha chiesto il rigetto, sottolineandone l’inammissibilità (per la mancata tempestiva impugnazione delle clausole del bando che prescrivevano la produzione, a pena di esclusione, della documentazione di cui la domanda era risultata carente) e l’infondatezza.

4. Con ordinanza n. 1510 del 1° aprile 2010 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

L’amministrazione comunale appellata ha ulteriormente illustrato con apposita memoria le proprie tesi difensive.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Diritto



5. L’appello è infondato nel merito, potendosi pertanto prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dall’appellata amministrazione comunale di Delebio.

5.1. Esigenze sistematiche e comodità espositiva, oltre che priorità logico – giuridica, impongono di esaminare innanzitutto il secondo motivo di gravame, con il quale, lamentando “Erroneità della sentenza per travisamento e falsa applicazione di norme di legge (violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del d. lgs. 163/2006, dell’art. 1 comma 3 del d.p.r. 34/2000, nonché del principio di buon andamento e del corollario di non aggravamento della procedura – Violazione del principio di proporzionalità; falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara”, le appellanti hanno in sintesi sostenuto l’illegittimità delle clausole di cui al punto 9, lett. d) ed f) del disciplinare di gara, che imponevano requisiti di partecipazione diversi ed ulteriore rispetto a quelli generali (e già comprovati con la attestazione SOA), aggravando irragionevolmente il procedimento di gara, così riproponendo la identica censura sollevata in primo grado, a loro avviso superficialmente apprezzata ed inopinatamente respinta con motivazione approssimativa e non condivisibile.

La pur suggestiva tesi non merita favorevole considerazione.

5.1.1. In punto di fatto deve rilevarsi che il punto 9 del disciplinare di gara, indicando la documentazione da inserire a pena di esclusione nella busta A, prevedeva “al fine di determinare l’idoneità tecnico professionale prevista dall’allegato XVII del D. Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008” la produzione “dei seguenti elaborati: a) specifica documentazione attestante la conformità alle disposizioni di cui al D. Lgs. n. 81/2008 di macchine, attrezzature e opere provvisionali; b) elenco dei dispositivi di protezione individuale forniti ai lavoratori; c) nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, degli incaricati dell’attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione, di primo soccorso e gestione dell’emergenza, del medico competente quando necessario; d) nominativo (i) del (i) rappresentante (i) dei lavoratori per la sicurezza; e) attestati inerenti la formazione delle suddette figure e dei lavoratori previste dal D. Lgs. n. 81/2008; f) elenco dei lavoratori risultanti dal libro matricola e relativa idoneità sanitaria prevista dal D. Lgs. n. 81/2008”.

L’ultimo capoverso del paragrafo riguardante il contenuto della predetta busta A precisava ulteriormente che “La domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 10, a pena di esclusione, devono contenere tutto quanto previsto nei predetti punti”.

La predetta documentazione non concerneva pertanto la prova della generale capacità tecnico – organizzativa ed economica dell’impresa concorrente (cui fa riferimento, ex art. 1, comma 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, l’attestazione di qualificazione), ma riguardava piuttosto l’ulteriore specifico profilo di idoneità tecnica professionale indicato dall’allegato XVII al D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (“Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), secondo cui “le imprese affidatarie dovranno indicare al committente o al responsabile dei lavori almeno il nominativo del soggetto o i nominativi dei soggetti della propria impresa, con le specifiche mansioni, incaricati per l’assolvimento dei compiti di cui all’articolo 97”: la ratio della richiesta, coerente con le finalità delle disposizioni normative in materia di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, consisteva pertanto nel consentire all’amministrazione affidataria di espletare il doveroso compito di verificare le condizioni di sicurezza dei lavori affidati e l’applicazione delle disposizioni e delle prescrizioni del piano di sicurezza e coordinamento (art. 97, comma 1, del citato D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81.

5.1.2. Ciò chiarito, la Sezione è dell’avviso che non può dubitarsi della legittimità della contestata clausola di cui al punto 9, lett. d) e f), del Disciplinare di gara.

Costituisce invero jus receptum (C.d.S., sez. V, 4 agosto 2010, n. 5201; 19 novembre 2009, n. 7247; 6 aprile 2009, n. 2138) che i bandi di gara di appalti pubblici possono contenere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli prescritti dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, e possono pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge, ciò rientrando nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione finalizzato a dare corretta attuazione ai principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione.

In particolare, la previsione contenuta nella clausola di cui al punto 9, lettere d) e f) del disciplinare non costituiva un inutile aggravamento del procedimento, atteso che, come già evidenziato in precedenza, la relativa documentazione era finalizzata all’esigenza (peraltro normativamente disciplinata) di predisporre preventivamente le misure più adeguate ad assicurare la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, non sovrapponendosi in alcun modo alla generale capacità tecnico – organizzativa ed economica provata con l’attestazione di qualificazione: ciò esclude, sotto altro concorrente profilo, che la predetta clausola possa essere in qualche modo considerata irragionevole, illogica, arbitraria o irrazionale.

5.2. Ugualmente infondato è l’altro motivo (il primo, secondo l’articolazione delle appellanti) di gravame, con il quale le appellanti hanno lamentato “Erroneità della sentenza per travisamento della documentazione prodotta e violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 del d. lgs. 163/2006) – Violazione del principio del favor partecipationis”, evidenziando che l’amministrazione, sulla scorta della documentazione prodotta in sede di gara e dei chiarimenti forniti con la nota del 17 dicembre 2009 a seguito della comunicazione dell’esclusione dalla gara, avrebbe dovuto consentire l’integrazione della documentazione incompleta.

E’ sufficiente al riguardo rammentare il consolidato indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084; 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36; 6 marzo 2006, n. 1068) secondo cui l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere qualificata come una mera irregolarità sanabile, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando, come nel caso di specie, non sussistono (né sono stati addotti o evidenziati) equivoci o incertezze eventualmente generati dall’ambiguità della legge di gara.

Del resto non può invocarsi il principio del c.d. dovere di soccorso non già al fine di consentire la mera integrazione documentale di un requisito posseduto e tempestivamente provato (nel termine di decadenza di presentazione dell’offerta), quanto piuttosto per integrare, come nel caso di specie, la documentazione riguardante proprio il possesso dei requisiti di partecipazione, non prodotta ovvero prodotta in modo incompleto nel termine predetto di decadenza, atteso che in tal modo l’amministrazione disapplicherebbe inammissibilmente la lex specialis e violerebbe altresì il fondamentale principio della par condicio dei concorrenti.

6. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte, l’appello deve essere respinto, non meritando la sentenza impugnata alcuna critica.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Co.Ge. Tri s.r.l. e G.I. s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 285 dell’8 febbraio 2010. lo rigetta.

Condanna le appellanti, in solido tra di loro, al pagamento in favore del Comune di Delebio delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano complessivamente in €. 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:



Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE






DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)