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PARTE I
LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DELL’ENTE EX D.LGS. N. 231/2001: QUADRO NORMATIVO 

CAPITOLO 1
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

 

1. Il superamento del tradizionale principio dell’irresponsabilità delle persone giuridiche e degli enti
Il decreto legislativo nr. 231, recante la disciplina in tema di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, viene emanato l’8 giugno 2001 in attuazione della L. n. 300 del 29 settembre 2000, di ratifica di una serie di Atti internazionali elaborati in base all’articolo K.3 del Trattato dell’Unione europea1.
Il provvedimento normativo, introducendo una forma di responsabilità delle persone giuridiche, segna un’importante e profonda innovazione nel nostro sistema sanzionatorio, con cui si supera il principio che individuava nella persona fisica l’unico destinatario della sanzione punitiva, e si abbandona, contemporaneamente, la tradizionale concezione dell’irresponsabilità della persona giuridica (societas delinquere non potest). Nella ratio ispiratrice del decreto in commento, come è stato sottolineato dalla giurisprudenza della Suprema Corte, l’ente collettivo è considerato “il vero istigatore, esecutore o beneficiario della condotta criminosa materialmente commessa dalla persona fisica in esso inserita”.
Anche nella relazione al progetto preliminare di riforma del codice penale, elaborato dalla commissione ministeriale al tempo istituita e presieduta dal Prof. Grosso, a conferma dell’avviato percorso di superamento del principio societas delinquere non potest, si trova scritto efficacemente che la persona giuridica è ormai considerata “quale autonomo centro d’interessi e di rapporti giuridici, punto di riferimento di precetti di varia natura, e matrice di decisioni ed attività dei soggetti che operano in nome, per conto o comunque nell’interesse dell’ente”, con ciò ponendo le basi per una equiparazione tra enti e persone fisiche tale da investire anche l’area dei comportamenti penalmente rilevanti.
Conseguentemente, l’attività degli organi (intesi quali persone fisiche) diventa automaticamente imputabile alla persona collettiva, senza con ciò incidere sul principio della responsabilità per fatto proprio (delle persone fisiche costituenti gli organi societari), nonostante la mancata coincidenza tra l’esecutore materiale della condotta ed il soggetto cui si imputano gli effetti lesivi della medesima. Sostanzialmente, si afferma che la societas ha una volontà, persegue interessi difformi da quelli che nutrono le persone fisiche e svolge un’attività propria, con la conclusione che la stessa deve essere considerata responsabile per la condotta tenuta dai propri organi e, quindi, suscettibile di sanzioni appropriate alla sua natura.
In sintesi, anticipando ciò che verrà nel seguito ripreso ed affrontato nel dettaglio, la novella forma di responsabilità:
- è correlata alla responsabilità per determinati reati cosiddetti "d'impresa" commessi da rappresentanti o sottoposti di una persona giuridica o di un ente, nel loro interesse o a loro vantaggio;
- riguarda la persona o l'ente a favore del quale ha riflessi la condotta criminosa;
- è irrogata dallo stesso giudice competente ad applicare le sanzioni penali alla persona fisica che si trovi in posizione apicale o sia sottoposta all'altrui direzione secondo le norme processuali penali.

2. La natura giuridica della responsabilità amministrativa degli enti
Al fine di agevolare una preliminare ed immediata comprensione del contesto giuridico di riferimento appare opportuno analizzare la natura giuridica della responsabilità introdotta dal citato provvedimento normativo.
Sul punto, preliminarmente, si segnala che le Convenzioni e gli altri Atti internazionali richiamati nel precedente paragrafo, di cui il D.Lgs. n. 231/2001 costituisce la trasposizione nell’ordinamento interno, non vincolavano in alcun modo i singoli Stati sulla natura della responsabilità in argomento. Infatti, tali provvedimenti non ne imponevano la natura che affermavano, anzi, potesse essere indifferentemente penale o amministrativa, richiedendo solo che a fronte della previsione di una responsabilità degli enti fossero introdotte sanzioni, pecuniarie o di altro tipo, con i caratteri dell’effettività, della proporzionalità e della dissuasività.
Stante la “libertà” riconosciuta dagli atti di promanazione sovranazionale, nell’attività legislativa di recepimento nell’ordinamento interno il legislatore nazionale ha dovuto tener conto dell’esigenza di correlare in modo organico la nuova disciplina sanzionatoria dell’ente con la dimensione “umana e personale” della responsabilità penale, peraltro tipica anche della responsabilità amministrativa, come disciplinata dall’art. 3 della L. n. 689/1981, sancita dall’art. 27 Cost., cui si ricollegano le norme del codice penale in tema di imputabilità.
Di tali difficoltà di coordinamento era ben consapevole il legislatore tant’è che nella relazione ministeriale di accompagnamento al D.Lgs. n. 231/2001 si evidenzia come si sia voluto qualificare “non penale” tale responsabilità, proprio per evitare profili di incostituzionalità, come sottolineato anche in sede giurisprudenziale, ove è stato chiarito che:
- il D.Lgs. n. 231/2001, sanzionando la persona giuridica in via autonoma e diretta con le forme del processo penale, si differenzia dalle preesistenti sanzioni irrogabili agli enti, così da sancire il tramonto del dogma societas delinquere non potest (cfr. G.I.P. presso Tribunale di Milano, ordinanze in data 26.02.2007 e 12.03.2008);
- ad onta del nomen iuris, la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale.
Infatti, anche se espressamente qualificata dal legislatore come amministrativa, essa, poiché conseguente da reato e legata (per espressa volontà della legge delega) alle garanzie del processo penale, rientra nel campo del diritto sanzionatorio e presenta tratti caratteristici che la distinguono dalla responsabilità per illecito amministrativo definita dalla L. n. 689/1981 e ne assimilano taluni aspetti alla disciplina della responsabilità penale.
In conclusione, è lo stesso legislatore, nella già citata relazione illustrativa, ad individuare per tale forma di responsabilità così congegnata, la nascita di un tertium genus, da qualcuno definita “parapenale” o “penale-amministrativa”, che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo nel tentativo di contemperare le ragioni dell’efficacia preventiva, tipiche dell’ottica amministrativa, con quelle della massima garanzia, frutto di un’impostazione tipicamente penalistica (indubbiamente la più garantista tra tutte le opzioni disponibili)2.

CAPITOLO 2
I SOGGETTI “RESPONSABILI” DESTINATARI DELLE PREVISIONI DEL D.LGS. N. 231/2001

1. I soggetti responsabili
Il legislatore, all’art. 1, dopo aver definito al comma 1 il contenuto del provvedimento, prevedendo che lo stesso disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato:
- al comma 2, individua i soggetti destinatari negli “enti forniti di personalità giuridica ed alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”;
- al successivo comma 3, introduce un’ipotesi espressa di esclusione ope legis da responsabilità ex D.Lgs. n. 231/2001 per lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale3.
Da quanto precede emerge come il legislatore abbia fatto ricorso ad una formula elastica, stante l’impossibilità materiale di indicare nominativamente tutte le singole realtà, dal cui tenore letterale traspare l’inequivoca volontà di indirizzare l’interprete e l’operatore del diritto anche verso la considerazione di enti che, seppur sprovvisti di personalità giuridica, possano comunque ottenerla.
Rientrano pertanto tra i soggetti destinatari della previsione di responsabilità amministrativa da reato:
- le associazioni, riconosciute e non, e le fondazioni;
- le società di capitali e di persone, anche partecipate, in tutto o in parte, da enti pubblici4 (società per azioni, quotate e non, società a responsabilità limitata, società in accomandita semplice, società in nome collettivo, società semplici, società cooperative5, consorzi);
- gli enti a soggettività privata che svolgono un pubblico servizio in virtù di una concessione, convenzione, parificazione o analogo provvedimento amministrativo;
- gli enti pubblici economici (categoria ormai in “arretramento” stante la sempre maggiore rilevanza assunta dal fenomeno della privatizzazione), ossia quegli enti di diritto pubblico che hanno come compito esclusivo o principale l’esercizio di attività d’impresa.
Risultano, quindi, nel novero dei soggetti potenzialmente responsabili, non soltanto tutti gli enti privati dotati di personalità giuridica, ma anche:
- quelli che ne sono sprovvisti, nella considerazione, evidenziata nella relazione illustrativa, che si tratta di soggetti che potendo sottrarsi più agevolmente ai controlli statali sono a “maggior rischio” di attività illecite;
- gli enti pubblici economici, attesa l’esigenza di evitare una disparità di trattamento che si sarebbe verificata nel lasciare impuniti enti che, godendo di una soggettività pubblica, pur non esercitando pubblici poteri, agiscono sul mercato secondo le modalità proprie del diritto privato, ossia con gli stessi strumenti e le medesime finalità degli enti economici privati.

2. Il caso delle società estere operanti in Italia
Per quel che riguarda le società estere operanti in Italia, anche in assenza di una sede sul territorio nazionale, la giurisprudenza ha chiarito come il soggetto collettivo, in entrambi i casi, sia sottoposto alle disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 231/2001.
In particolare, è stato affermato (cfr. G.I.P. presso il Tribunale di Milano, ordinanza del 13.06.2007) che nel momento in cui l’ente estero decide di operare in Italia deve attivarsi ed uniformarsi alle varie disposizioni normative previste dall’ordinamento interno, dal momento che, in caso contrario, si verificherebbe l’insorgere di un’area di immunità ingiustificata per le società estere, in contrasto con il principio di territorialità della legge, fondata su una forma di auto-esenzione dalla normativa italiana.

3. La rilevanza autonoma del “gruppo societario”
Il legislatore, nel solco dell’impostazione generale utilizzata per individuare i destinatari dei precetti contenuti nel D.Lgs. n. 231/2001, non individua espressamente tra i destinatari della responsabilità penale-amministrativa il “gruppo societario”, da intendersi come un insieme di soggetti esercenti attività di impresa separate, ciascuno dei quali con una propria autonoma organizzazione di mezzi, tutti riconducibili, però, ad un unitario centro decisionale.
Si tratta di un fenomeno, quello dei gruppi societari, di natura essenzialmente economica, cui, a seguito della riforma operata con il D.Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003, è stata riconosciuta anche un’autonomia giuridica. Infatti, con l’introduzione degli articoli dal 2497 al 2497-septies c.c. è stata disciplinata la materia delle società soggette alla direzione e coordinamento altrui. In particolare, l’art. 2497-sexies c.c.6 identifica, in via presuntiva, il soggetto titolare dell’attività direzionale in quello che esercita il controllo sulle altre componenti del gruppo: l’attività di direzione e coordinamento deve essere esercitata effettivamente, non essendo sufficiente la mera disponibilità dei voti necessari per l’esercizio del controllo. Tale disposizione, dunque, individua nel controllo (ex art. 2359 comma 1 nn. 1 e 2 c.c.7) la naturale fonte di legittimazione del potere di direzione, anche se non esclude le fattispecie di controllo di fatto sull’impresa descritte all’ultimo punto del citato primo comma dell’art. 2359 e nell’art. 26 del D.Lgs. n. 127/19918 ai fini dell’identificazione del titolare dell’obbligo di redigere il bilancio consolidato.
Tuttavia, deve essere sottolineato che l’espressa configurazione di una presunzione che ammette prova contraria sta a dimostrare che per il legislatore non solo il controllante può non essere il titolare dell’attività di direzione e coordinamento, ma altresì che può essere fornita diversamente la prova dell’assoggettamento a tale attività anche in assenza di rapporti di controllo. Il successivo art. 2497-septies c.c.9, infatti, contempla espressamente il caso in cui la fonte dell’attività di direzione e coordinamento non sia il controllo esercitato da una società sulle altre, bensì le pattuizioni e i vincoli statutari di natura diversa da quelli già contemplati per definire la stessa nozione di controllo accolta dal citato art. 2497-sexies e che nelle intenzioni del legislatore dovrebbero identificare la figura del gruppo “paritetico od orizzontale”.
Rinviando ad un autonomo approfondimento sulla materia, ai fini che qui più interessano, corre l’obbligo evidenziare come dalle citate novità normative emerga una autonoma soggettività, sostanziale, del “gruppo societario”, da intendersi come un unico ente.
Il gruppo societario può, pertanto, ritenersi potenziale soggetto destinatario ex art. 1, comma 2, delle previsioni contenute nel decreto in commento, in presenza degli ulteriori presupposti, oggettivi e soggettivi che saranno analizzati nel dettaglio nei paragrafi che seguono10.
In effetti, se più società, connotate da distinti settori di attività e fasi del processo produttivo, operano sotto la direzione unitaria ed il coordinamento di un’altra persona giuridica che ne possiede la maggioranza delle azioni, si è in presenza di un unico soggetto giuridico, cui imputare gli effetti delle condotte delittuose tenute dalle persone fisiche: pertanto, la società controllante sarà chiamata a rispondere per i reati-presupposto commessi nell’ambito delle società controllate11.

4. Le ditte individuali
Con la sentenza n. 18941/2004, la Suprema Corte ha statuito, in un primo momento, che la responsabilità amministrativa poteva essere applicata solo agli enti dotati di personalità giuridica in forma societaria e pluripersonale, escludendo così dal novero dei destinatari della disciplina le imprese individuali12.
Sul punto, però, più di recente è intervenuta nuovamente la Corte di Cassazione che con sentenza n. 15657, depositata il 21 aprile 2011, ha scelto un orientamento più severo, specificando che se è indubbio che la disciplina dettata dal D. Lgs n. 231/01 è senz’altro applicabile alle società a responsabilità limitata cc.dd. “unipersonali”, è altrettanto vero che molte imprese individuali spesso ricorrono ad un’organizzazione interna complessa che prescinde dal sistematico intervento del titolare dell’impresa per la soluzione di determinate problematiche e che può spesso involgere la responsabilità di soggetti diversi dall’imprenditore, che operano nell’interesse della stessa persona individuale.
In questo senso, secondo la Corte, i soggetti che possono essere colpiti dalla norma vanno individuati non solo attraverso la loro esplicita previsione “ma ben possono essere identificati sulla base dell’appartenenza alla generale categoria degli enti forniti di personalità giuridica nonché di società e associazioni anche prive di personalità giuridica”; per la Cassazione, quindi, non si può negare che l’impresa individuale possa essere assimilata a una persona giuridica nella quale viene a confondersi la persona dell’imprenditore come soggetto fisico che esercita una determinata attività d’impresa. Il che porta alla conclusione che “da un punto di vista tecnico, per impresa deve intendersi l’attività svolta dall’imprenditore-persona fisica per la cui definizione deve farsi rinvio agli articoli 2082 e 2083 del codice civile”.
Secondo i giudici, ne consegue, pertanto, che una lettura costituzionalmente orientata della norma dovrebbe indurre a conferire al disposto di cui al comma 2 dell’articolo 1 del decreto in parola una portata più ampia, tanto più che non cogliendosi nel testo alcun cenno riguardante le imprese individuali, la loro mancata indicazione non equivale ad un’esclusione, ma semmai ad un’implicita inclusione nell’area dei destinatari della norma.

5. I soggetti esclusi

Tra i soggetti esclusi il legislatore delegato, riprendendo le direttive contenute nella legge delega, annovera:
- gli enti con funzioni di rilievo costituzionale (tra cui rientrano i partiti politici ed i sindacati);
- lo Stato e gli enti pubblici territoriali (quali Regioni, Province, Comuni, ... );
- gli altri enti che esercitano pubblici poteri (formula che preclude la riferibilità dell’impianto normativo alle singole Pubbliche Amministrazioni).
In merito a quanto precede, la relazione illustrativa ha evidenziato l’esistenza di una “zona grigia” occupata da quegli enti a soggettività pubblica:
- non definibili economici ma, al contempo, dotati di una disciplina sostanzialmente negoziale, a cui le leggi specialistiche hanno assegnato natura pubblicistica per ragioni contingenti, qual è il caso degli enti pubblici associativi (cc.dd. istituzionali quali il CNR, la CRI, il CONI, l’ACI);
- non economici, ossia quegli enti di diritto pubblico che esercitano un pubblico servizio, perseguendo fini ed interessi propri dello Stato (quali l’INPS, l’INAIL, le scuole e le Università statali; gli enti ausiliari; gli enti di ambito locale - quali gli enti lirici, gli enti parco; le Aziende Sanitarie Locali in uno con le Aziende Sanitarie Ospedaliere), per i quali la relazione illustrativa si è espressa nei termini di una loro esclusione dai destinatari del provvedimento in esame, in considerazione, tra l’altro, del fatto che l’estensione della responsabilità a questi soggetti collettivi verrebbe a determinare un costo sociale non comprovato da adeguati benefici.
Infine, si segnala che la giurisprudenza ha escluso dall’ambito soggettivo di applicazione della normativa l’A.T.I. (Associazione Temporanea d’Impresa), sottolineando che non si è in presenza di un nuovo e autonomo soggetto giuridico, con la conseguenza che ciascuna delle imprese che vi partecipano, conservando la propria autonomia, sarà responsabile per i reati-presupposto commessi da soggetti apicali o sottoposti che funzionalmente hanno operato nel suo interesse o a suo vantaggio, pur essendo innegabile una convergenza di responsabilità, da inquadrarsi nell’ottica del concorso (cfr. Cass., SS.UU., sentenza n. 26654/2008).


CAPITOLO 3
I PRINCIPI GENERALI DELL’ORDINAMENTO APPLICABILI E LA RILEVANZA DEI REATI COMMESSI ALL’ESTERO


1. Il principio di legalità

Il sistema normativo apprestato dal D.Lgs. n. 231/2001 riprende dai modelli penale ed amministrativo, cui è ispirato, il fondamentale principio di legalità (nelle sue forme di riserva di legge, tassatività ed irretroattività), senza rinunciare ad adeguarne la formulazione alla specifica materia di riferimento.
In particolare, l’art. 2 prevede che “L’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto”.
Dunque, in tale contesto il principio di legalità investe un duplice profilo:
- l’affermazione della responsabilità amministrativa dell’ente;
- e, a monte, l’assetto penale di disciplina in conseguenza del quale tale responsabilità è prevista.
Con riguardo al primo aspetto occorre rilevare come la norma curi espressamente l’estensione del principio, oltre che all’affermazione della responsabilità, altresì alle sanzioni che ne discendono, con ciò assicurando la valenza garantistica del principio stesso di legalità proprio nel momento più importante dell’applicazione dei provvedimenti punitivi.
Con l’avverbio “espressamente” la norma indica il manifesto riferimento proprio alla vigenza del principio di determinatezza (o tassatività) che deve essere inteso nel senso che le ipotesi di responsabilità amministrativa dell’ente devono essere specificamente determinate al fine di evitare che il principio di legalità possa essere vanificato dalla genericità della previsione normativa.
Inoltre, viene salvaguardato anche il principio di irretroattività, secondo cui non possono essere qualificati ex post come illeciti e, quindi, essere assunti a base per successive sanzioni fatti che al momento della loro commissione non presentavano profili di illiceità.

2. La successione delle leggi nel tempo
Con la successione delle leggi nel tempo, disciplinata dall’art. 3, comma 1, non ritenendo necessario ribadire il divieto di retroattività, richiamato al precedente art. 2, il legislatore si preoccupa di disciplinare l’ipotesi di abolitio (abrogazione di norme), in cui la responsabilità dell’ente viene meno quando:
- il reato in relazione al quale essa era prevista non è più previsto come tale, anche per effetto di una sopravvenuta depenalizzazione;
- è stata abrogata direttamente la disposizione che ricollega ad un reato (che permane) la suddetta responsabilità amministrativa.
In merito a quanto precede, per espressa previsione dell’ultima parte del comma 1 dell’art. 3, “se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti giuridici”, con la conseguenza che l’abrogazione di una norma incriminatrice, o comunque sanzionatoria, travolge anche l’eventuale giudicato, essendo del tutto irragionevole far permanere gli effetti negativi derivanti da un fatto che è stato successivamente considerato lecito.
Il successivo comma 2 introduce il principio del favor rei (trattamento più favorevole per il reo) anche con riguardo all’ente.
Sul punto, come evidenziato nella relazione illustrativa, mentre nel caso dell’abolitio non è previsto alcuno sbarramento alla produzione dell’effetto favorevole per l’ente, più contenuto è l’effetto retroattivo in bonam partem (cioè di favore) nel caso di semplice successione di leggi: qui il fenomeno riguarda più da vicino soltanto le modifiche della legge che prevede la responsabilità amministrativa dell’ente, rimanendo le vicende del reato indifferenti rispetto a quest’ultima.
Per effettuare la comparazione necessaria per la qualificazione della legge “più favorevole” il primo termine cronologico di paragone da prendere in considerazione sarà il tempus commissi delicti, mentre le leggi di riferimento saranno quelle relative alla responsabilità dell’ente, con riguardo essenzialmente alla struttura ed al quantum delle risposte sanzionatorie.
Con riguardo all’individuazione della disposizione più favorevole deve ritenersi tale quella che, a seguito di un giudizio di comparazione, individua un trattamento “punitivo” più mite sotto il profilo della specie e dell’entità della sanzione da applicare in concreto.
Infine, l’ultimo comma dell’art. 3 prevede che le disposizioni di favore di cui ai precedenti commi
1 e 2 non si applicano se si tratta di leggi eccezionali e temporanee.

3. La responsabilità degli enti per i reati commessi all’estero
La relazione illustrativa al provvedimento in esame definisce come “ispirata a comprensibile” rigore la scelta del legislatore delegato che all’art. 4, nei casi e alle condizioni previsti dagli articoli 713 (rubricato “Reati commessi all’estero”), 814 (rubricato “Delitto politico commesso all’estero“), 915 (rubricato “Delitto comune del cittadino all’estero”) e 1016 (rubricato “Delitto comune dello straniero all’estero”) del codice penale, disciplina la sanzionabilità dell’ente che abbia in Italia la sede principale, che compia tuttavia reati, rilevanti ai fini dell’applicazione del D.Lgs. n. 231/2001, all’estero, quando non vi stia già procedendo lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto.
Dunque, nell’ipotesi sopra descritta, pur trovandosi in presenza di una fattispecie incriminatrice realizzata al di fuori del territorio nazionale, si avrà l’applicazione della giurisdizione italiana con la conseguente applicazione anche del D.Lgs. n. 231/2001 nei confronti dell’ente17.
Con riferimento agli enti destinatari della disposizione in esame si evidenzia che per sede principale delle società e degli enti dotati di personalità giuridica si deve intendere la sede effettiva, cioè la sede (luogo) in cui si svolgono sostanzialmente le attività amministrative e di direzione, che può anche essere diversa da quella in cui si trova l’azienda o la sede legale.
Con riguardo alle società, associazioni ed enti privi di personalità giuridica la sede principale si identifica, ai sensi delle disposizioni contenute nell’art. 19, comma 2, c.p.c.18, con il luogo in cui viene svolta l’attività in modo continuativo.
La tecnica legislativa utilizzata, con particolare riguardo alla scelta di individuare i soggetti responsabili dei reati commessi all’estero negli enti aventi la sede principale nel territorio dello Stato, consente di ritenere applicabile l’art. 4 in commento anche alle società estere, privilegiando la teoria del place of effective management (sede dell’effettiva amministrazione) rispetto a quella del place of constitution (luogo di costituzione/registrazione). Infatti, ai sensi dell’art. 25 della L. n. 218/1995, recante “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”, le società, le associazioni e, più in generale, ogni altro ente, pubblico o privato, costituiti all’estero in aderenza alle disposizioni della propria legislazione domestica che abbiano, però, la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale in Italia, sono soggette alla normativa italiana, e quindi, nel caso di specie, anche alla norma in trattazione.
Rinviando per ogni approfondimento alla circolare 1/2008 del Comando Generale - III Reparto Operazioni, recante “Istruzione dell’attività di verifica”, Volume III, Capitolo 6, paragrafo 2, pagg. 128-133, in questa sede ci si limita ad evidenziare, sinteticamente, che per:
- “sede dell’amministrazione” deve intendersi il luogo in cui vengono assunti gli indirizzi volitivi inerenti l’attività amministrativa della società, sottolineando che la scelta del termine “sede” presuppone il concetto di durevolezza dell’attività amministrativa medesima;
- “oggetto principale” dell’impresa deve intendersi l’attività concreta di raggiungimento dello scopo sociale (attività di produzione, di scambio o intermediazione di beni, ... ).
Il riferimento implicito alla nozione di sede dell’amministrazione che la nozione di sede principale contiene esclude che nella previsione normativa de qua rientrino le società o enti (nazionali o esteri) che in Italia abbiano solo ”l’oggetto principale”.
Tuttavia, in continuità con la scelta di assicurare piena efficacia e salvaguardia ai profili di cooperazione internazionale, evitando inutili e pericolose sovrapposizioni di azioni investigative e punitive, nell’ultima parte del comma 1 dell’art. 4, è stato previsto uno sbarramento alla perseguibilità dell’illecito commesso all’estero da un ente con sede principale in Italia quando nei suoi confronti stia già procedendo lo Stato nel cui territorio è stato commesso il fatto-reato.

a. La specifica previsione di responsabilità dell’ente nelle ipotesi dei reati transnazionali

Rinviando per ogni dettaglio al successivo Capitolo 4, paragrafo 3., si segnala che un’ulteriore ipotesi di attribuzione di responsabilità ai destinatari del D.Lgs. n. 231/2001 per reati commessi in parte all’estero è disciplinata dalla legge 16 marzo 2006, n. 146 che ha ratificato in Italia la convenzione e i protocolli contro il crimine organizzato transnazionale adottati dall'assemblea generale delle Nazioni Unite il 15.11.2000 ed il 31.05.2001, ampliando, ai fini che qui interessano, il novero dei “reati presupposto” cui consegue la responsabilità amministrativa dell’ente allorché le fattispecie di reato ivi individuate siano caratterizzate dal requisito della “transnazionalità”19.
Muovendo dalla considerazione che per realizzare i propri obiettivi criminali “cross the borders” la criminalità organizzata necessita di fondi, organizzazione e mezzi, cioè di una struttura organizzata, che si definisce e vive all’interno della compagine criminale stessa, la previsione di una specifica responsabilità dell’ente per i reati transnazionali si ricollega all’acquisita consapevolezza che lo schermo della persona giuridica diventa quasi indispensabile per le associazioni criminali, sia nella fase di preparazione e realizzazione del reato, sia nella fase successiva di reinvestimento-occultamento dei profitti criminosi, quindi dell’impiego dei flussi finanziari illeciti nel mercato lecito, sia nella fase del riciclaggio dell’immagine, ossia nel far assumere al criminale una figura di imprenditore e/o professionista legittimo e capace.
In riferimento alle riflessioni sul tema in trattazione, si evidenzia come sia la stessa nozione di “reato transnazionale” ad assumere rilevanza ai fini dell’applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2001, posto che in tale categoria rientra il reato che:
- travalica, sotto uno o più aspetti (preparatorio, commissivo o effettuale), i confini di un singolo Stato;
- è commesso da un'organizzazione criminale;
- è connotato da una certa gravità (con la previsione nei singoli ordinamenti di pene detentive non inferiori nel massimo a quattro anni).
Pertanto, laddove sia commesso da soggetti in posizione apicale o sottoposti alla direzione di questi ultimi alcuno dei reati “transnazionali” presupposto indicati nell’art. 10 della L. n. 146/2006, a vantaggio o nell’interesse dell’ente, quest’ultimo sarà ritenuto responsabile ai sensi del decreto in argomento e soggetto alle sanzioni previste dalla citata legislazione speciale.

CAPITOLO 4
I REATI PRESUPPOSTO
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1. L'originario "nucleo" di reati - presupposto

a. Reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione (art. 24):
- Malversazione a danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 316-bis c.p.);
- Indebita percezione di contributi, finanziamenti o altre erogazioni da parte dello Stato o di altro ente pubblico o delle Comunità europee (art. 316-ter c.p.);
- Truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o delle Comunità europee (art. 640, comma 2, n. 1, c.p.);
- Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.);
- Frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 640-ter c.p.).
b. Reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione (art. 25):
- Corruzione per un atto d’ufficio (art. 318 c.p.);
- Pene per il corruttore (art. 321 c.p.);
- Corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 c.p.);
- Circostanze aggravanti (art. 319-bis c.p.);
- Corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter c.p.);
- Istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.);
- Concussione (art. 317 c.p.);
c. Inosservanza delle sanzioni interdittive (art. 23).
Rinviando per ogni dettaglio al successivo Capitolo 6, paragrafo 3.g., in questa sede si evidenzia che anche il delitto di cui all’art. 23, comma 1, del D.Lgs. n. 231/2001 è un reato presupposto dalla cui commissione consegue la responsabilità amministrativa dell’ente ex commi 2 e 3 del citato articolo.

2. La successiva implementazione del novero dei reati presupposto
Successivamente, e a più riprese, il legislatore ha ampliato la lista dei cc.dd. reati-presupposto, che a tutt'oggi, per comodità espositiva, possono essere compresi nelle seguenti categorie:
a. Delitti informatici e trattamento illecito di dati (art. 24-bis21):
- Falsità in un documento informatico pubblico o avente efficacia probatoria (art. 491-bis
c.p.);
- Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615-terc.p.);
- Detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici (art. 615-quater c.p.);
- Diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico (art. 615-quinquies c.p.);
- Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-quater c.p.);
- Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche (art. 615-quinquies c.p.);
- Danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici (art. 635-bis c.p.);
- Danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di pubblica utilità (art. 635-ter c.p.);
- Danneggiamento di sistemi informatici o telematici (art. 635-quaterc.p.);
- Danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità (art. 635-quinquies
c.p.);
- Frode informatica del certificatore di firma elettronica (art. 640-quinquies c.p.).
b. Delitti di criminalità organizzata (art. 24-ter22)
L’inserimento dei delitti contro la criminalità organizzata tra i reati presupposto previsti dal D.Lgs. n. 231/2001 non rappresenta una novità assoluta. Infatti, come già anticipato al precedente Capitolo 2., paragrafo 3.a., l’art. 10 della L. n. 146/2006 aveva già previsto alcuni delitti associativi tra i reati presupposto nel caso in cui tali reati avessero carattere transnazionale.
Si riporta di seguito l’elenco dettagliato delle fattispecie previste:
- Associazione per delinquere (art. 416 c.p., ad eccezione del sesto comma);
- Associazione a delinquere finalizzata alla riduzione o al mantenimento in schiavitù, alla tratta di persone, all'acquisto e alienazione di schiavi ed ai reati concernenti le violazioni delle disposizioni sull'immigrazione clandestina di cui all'art. 12 del D.Lgs. n. 286/1998 (art. 416, sesto comma, c.p.);
- Associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.);
- Scambio elettorale politico-mafioso (art. 416-terc.p.);
- Sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.);
- Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 del D.P.R. n. 309/1990);
- Illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più armi comuni da sparo (art. 407, comma 2, lett. a), numero 5), c.p.p.).
L’introduzione del reato di associazione per delinquere ex art. 416 c.p. quale reato presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, svincolato dal carattere della transnazionalità, ha ed avrà conseguenze nella prevenzione e nel contrasto non solo della criminalità organizzata, ma anche dei cc.dd. white collar crimes. Infatti, con tale estensione normativa è ora possibile, non solo in via astratta, applicare la disciplina del D.Lgs. n. 231/2001 con riguardo a quei reati che, pur non rientrando nella categoria dei reati presupposto (es. reati tributari, usura, abusiva attività di intermediazione finanziaria, turbata libertà degli incanti, ...), potrebbero costituire i delitti-fine di un’associazione per delinquere.
Pertanto, pur nella consapevolezza che tale novità già oggi rappresenta un valido ed efficace strumento contro la criminalità d’impresa, potendo trovare applicazione in situazioni distorsive della concorrenza e nei casi delle più gravi frodi fiscali, al fine di evitare “forzature” nella contestazione di tali fattispecie incriminatrici al solo fine di applicare la disciplina in commento per reati che oggi non ne costituiscono reati-presupposto, nelle more di eventuali future disposizioni di maggiore dettaglio sul punto che tengano conto anche dei primi pronunciamenti in sede giurisprudenziale, si ritiene necessario che la polizia giudiziaria operante acquisisca, prima di procedere alla successiva attività investigativa, specifiche
direttive dall’A.G. competente in ordine alla configurabilità, nelle ipotesi sopra rassegnate, della responsabilità amministrativa ex D.Lgs. n. 231/2001 nei confronti dell’ente.
c. Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento (art. 25-bis23):
- Falsificazione di monete, spendita e introduzione nello Stato, previo concerto, di monete falsificate (art. 453 c.p.);
- Alterazione di monete (art. 454 c.p.);
- Spendita e introduzione nello Stato, senza concerto, di monete falsificate (art. 455 c.p.);
- Spendita di monete falsificate ricevute in buona fede (art. 457 c.p.);
- Falsificazione di valori di bollo, introduzione nello Stato, acquisto, detenzione o messa in circolazione di valori di bollo falsificati (art. 459 c.p.);
- Contraffazione di carta filigranata in uso per la fabbricazione di carte di pubblico credito o di valori di bollo (art. 460 c.p.);
- Fabbricazione o detenzione di filigrane o di strumenti destinati alla falsificazione di monete, di valori di bollo o di carta filigranata (art. 461 c.p.);
- Uso di valori di bollo contraffatti o alterati (art. 464 c.p.);
- Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni (art. 473 c.p.);
- Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi (art. 474 c.p.).
d. Delitti contro l'industria e il commercio (art. 25-bis 124):
- Turbata libertà dell'industria o del commercio (art. 513 c.p.);
- Frode nell'esercizio del commercio (art. 515 c.p.);
- Vendita di sostanze alimentari non genuine come genuine (art. 516 c.p.);
- Vendita di prodotti industriali con segni mendaci (art. 517 c.p.);
- Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale (art. 517-ter c.p.);
- Contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari (art. 517-quater c.p.);
- Illecita concorrenza con minaccia o violenza (art. 513-bis c.p.);
- Frodi contro le industrie nazionali (art. 514).
e. Reati societari (art. 25-ter25):
- False comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.);
- False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art. 2622, comma 1 e 3, c.c.);
- Impedito controllo (art. 2625, comma 2, c.c.);
- Formazione fittizia del capitale (art. 2632 c.c.);
- Indebita restituzione di conferimenti (art. 2626 c.c.);
- Illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.);
- Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante (art. 2628 c.c.);
- Operazioni in pregiudizio dei creditori (art. 2629 c.c.);
- Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art. 2633 c.c.);
- Illecita influenza sull’assemblea (art. 2636 c.c.);
- Aggiotaggio (art. 2637 c.c.);
- Omessa comunicazione del conflitto d’interessi (art. 2629-bis c.c.);
- Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638, comma 1 e 2, c.c.);
f. Reati con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico previsti dal codice penale e dalle leggi speciali, nonché delitti che siano comunque stati posti in essere in violazione di quanto previsto dall’art. 2 della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo, fatta a New York il 09/12/1999 (art. 25- quater26).
g. Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 583-bis c.p.) (art. 25-quater 1
27).
h. Delitti contro la personalità individuale (art. 25-quinquies
28):
- Riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù (art. 600 c.p.);
- Prostituzione minorile (art. 600-bis c.p.);
- Pornografia minorile (art. 600-terc.p.);
- Detenzione di materiale pornografico (art. 600-quater);
- Pornografia virtuale (art. 600-quater 1 c.p.);
- Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (art. 600-quinquies
c.p.);
- Tratta di persone (art. 601 c.p.);
- Acquisto e alienazione di schiavi (art. 602 c.p.).
i. Reati di abuso di mercato (art. 25-sexies29)30:
- Abuso di informazioni privilegiate (D.Lgs. 24.02.1998, n. 58, art. 184);
- Manipolazione del mercato (D.Lgs. 24.02.1998, n. 58, art. 185).
j. Reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro (art. 25-septies31):
- Omicidio colposo (art. 589 c.p.);
- Lesioni personali colpose (art. 590 c.p.).
k. Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 25-octies32):
- Ricettazione (art. 648 c.p.);
- Riciclaggio (art. 648-bis c.p.);
- Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.).
Con tale norma è stata estesa la responsabilità amministrativa degli enti a tutte le condotte di riciclaggio/reimpiego a decorrere dal 30 aprile 200833.
l. Delitti in materia di violazione del diritto d'autore (art. 25-novies34):
- Messa a disposizione del pubblico, in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, di un'opera dell'ingegno protetta, o di parte di essa (art. 171, L. n. 633/1941 comma 1 lett. a) bis);
- Reati di cui al punto precedente commessi su opere altrui non destinate alla pubblicazione qualora ne risulti offeso l’onore o la reputazione (art. 171, L. n. 633/1941 comma 3);
- Abusiva duplicazione, per trarne profitto, di programmi per elaboratore; importazione, distribuzione, vendita o detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale o concessione in locazione di programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla SIAE; predisposizione di mezzi per rimuovere o eludere i dispositivi di protezione di programmi per elaboratori (art. 171-bis L. n. 633/1941 comma 1);
- Riproduzione, trasferimento su altro supporto, distribuzione, comunicazione, presentazione o dimostrazione in pubblico, del contenuto di una banca dati; estrazione o reimpiego della banca dati; distribuzione, vendita o concessione in locazione di banche di dati (art. 171-bis L. n. 633/1941 comma 2);
- Abusiva duplicazione, riproduzione, trasmissione o diffusione in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, di opere dell'ingegno destinate al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio di dischi, nastri o supporti analoghi o ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento; opere letterarie, drammatiche, scientifiche o didattiche, musicali o drammatico musicali, multimediali, anche se inserite in opere collettive o composite o banche dati; riproduzione, duplicazione, trasmissione o diffusione abusiva, vendita o commercio, cessione a qualsiasi titolo o importazione abusiva di oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi; immissione in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, di un'opera dell'ingegno protetta dal diritto d'autore, o parte di essa (art. 171-ter L. n. 633/1941);
- Mancata comunicazione alla SIAE dei dati di identificazione dei supporti non soggetti al contrassegno o falsa dichiarazione (art. 171-septies L. n. 633/1941);
- Fraudolenta produzione, vendita, importazione, promozione, installazione, modifica, utilizzo per uso pubblico e privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale (art. 171-octies L. n. 633/1941).
m. Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria (art. 25-decies35):
- Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria (art. 377-bis c.p.).
n. Reati ambientali (art. 25-undecies36)
- Uccisione, distruzione, cattura, prelievo, detenzione di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche protette (art. 727-bis c.p.);
- Distruzione o deterioramento di habitat all’interno di un sito protetto (art. 733-bis c.p.);
- Reati ambientali in tema di scarichi di acque reflue industriali (art. 137, commi 2, 3 e 5, del D.Lgs n. 152/2006);
- Attività di gestione di rifiuti non autorizzata (art. 256, commi 1 e 3, del D.Lgs n. 152/2006);
- Bonifica dei siti (art. 257, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 152/2006);
- Violazione degli obblighi di comunicazione, di tenuta dei registri obbligatori e dei formulari (art. 258, comma 4, secondo periodo, del D.Lgs n. 152/2006);
- Traffico illecito di rifiuti (art. 259, comma 1, del D.Lgs n. 152/2006);
- Attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti (art. 260, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 152/2006);
- Sistema informativo di controllo della tracciabilità dei rifiuti [art. 260-bis, commi 6, 7 (secondo e terzo periodo), 8 (primo e secondo periodo), del D.Lgs n. 152/2006];
- Violazioni in tema di emissione o in assenza delle prescrizioni stabilite dall’autorizzazione concessa (art. 279, comma 5, del D.Lgs n. 152/2006);
- Reati relativi all’applicazione in Italia della convenzione sul commercio internazionale delle specie animali e vegetali in via di estinzione (artt. 1, commi 1 e 2, 2, commi 1 e 2, 6, comma 4, 3 bis, comma 1, della L. n. 150/1992);
- Cessazione e riduzione dell’impiego delle sostanze lesive (art. 3, comma 6, del L. n. 549/1993);
- Inquinamento colposo e doloso (artt. 8, commi 1 e 2, 9, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 202/2007).

3. Le ulteriori previsioni contenute in altri provvedimenti normativi

Continuando ad analizzare l’impianto sui cui si va strutturando la normativa realizzata dal decreto in commento, assistiamo all’introduzione di nuovi illeciti amministrativi a cura di leggi penali, che non inseriscono nel corpus del decreto nuovi articoli ordinati secondo la numerazione della parte speciale, bensì individuano dall’esterno specifiche figure di illecito con connessa sanzione, accrescendo in questo modo la frammentarietà della fonte normativa con una conseguente difficoltà di applicazione e coordinamento.
Infatti, ferma restando l’applicabilità dell’intero statuto della responsabilità amministrativa degli enti, la disciplina dei nuovi reati-presupposto di seguito indicati è interamente contenuta in alcune leggi speciali, alle quali occorrerà dunque far riferimento anche per rinvenire l’entità e la durata delle relative sanzioni.
Nello specifico, gli ulteriori reati-presupposto cui si fa riferimento sono:
a. Reati transnazionali (artt. 3 e 10 della L. n. 146/2006)
L’art. 3 della citata legge definisce reato transnazionale il reato punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni, qualora sia coinvolto un gruppo criminale organizzato, nonché: a) sia commesso in più di uno Stato; b) ovvero sia commesso in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione o controllo avvenga in un altro Stato; c) ovvero sia commesso in uno Stato, ma in esso sia implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato; d) ovvero sia commesso in uno Stato ma abbia effetti sostanziali in un altro Stato.
Il dettato della normativa in argomento riguarda nello specifico le seguenti fattispecie di reato:
- Associazione per delinquere (art. 416 c.p.);
- Associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.);
- Associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291- quater del testo unico di cui al D.P.R. n. 43/1973);
- Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 del testo unico di cui al D.P.R. n. 309/1990);
- Disposizioni contro le immigrazioni clandestine (art. 12, commi 3, 3-bis, 3-ter e 5, del testo unico di cui al D.Lgs. n. 286/1998);
- Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria (art. 377-bis c.p.);
- Favoreggiamento personale (art. 378 c.p.).
b. Abbandono di rifiuti (Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, art. 192)
Nei casi di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo ovvero di immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee, l’art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006 prevede che, se "la responsabilità del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica", la persona giuridica risponde in solido, secondo le previsioni del D.Lgs. n. 231/2001.
Il rinvio alle previsioni del D.Lgs. n. 231/2001 è assolutamente generico e potrebbe essere interpretato come un richiamo generale (e non pertinente) al principio dell'estensione della responsabilità dell'ente per fatto commesso da soggetti in posizione apicale. Infatti, non è chiaro se possano applicarsi la previsione relativa alla necessaria sussistenza di un interesse
o vantaggio per l'ente, le norme esimenti relative all'adozione dei modelli organizzativi, nonché tutte le norme procedurali previste dal decreto in commento.
c. Insider trading (abuso di informazioni privilegiate) e manipolazione del mercato (art. 187-quinquies del D.Lgs. n. 58/1998 - T.U.F.)
Rappresenta una delle novità più singolari in tema di responsabilità societaria, in quanto nell’articolo in argomento viene affermato che l’ente: “è responsabile del pagamento di una somma pari all'importo della sanzione amministrativa irrogata per gli illeciti di cui al presente capo (art. 187-bis e art. 187-ter, ndr.) commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente
o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria o funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). Se, in seguito alla commissione degli illeciti di cui al comma 1, il prodotto o il profitto conseguito dall'ente è di rilevante entità, la sanzione è aumentata fino a dieci volte tale prodotto o profitto. L'ente non è responsabile se dimostra che le persone indicate nel comma 1 hanno agito esclusivamente nell'interesse proprio o di terzi. 4. In relazione agli illeciti di cui al comma 1 si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 6, 7, 8 e 12 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.
In sostanza, laddove la condotta di abuso di informazioni privilegiate ovvero quella di manipolazione del mercato integri i presupposti per la configurazione dei reati di cui agli artt. 184 e 185 del T.U.F, la normativa del D.Lgs. n. 231/2001 troverà applicazione per effetto e nei limiti di cui all’art. 25-sexies; viceversa, laddove le condotte illecite sopra evidenziate restino confinate all’interno delle violazioni amministrative di cui agli artt. 187-bis e 187-ter del T.U.F., si applicheranno l’impianto sanzionatorio e procedurale di cui all’art. 187-quinquies, che espressamente richiama solo alcune delle norme (artt. 6, 7, 8 e 12) del decreto in commento, in quanto compatibili.

4. La rilevanza del tentativo
Non sussistono dubbi sulla necessità di prevedere che la responsabilità amministrativa dell'ente debba essere estesa anche alle ipotesi di reato tentato. Lo si ricava dalla legge delega che, “pur non nominando il tentativo, fa riferimento ai reati la cui forma di manifestazione è quella consumata o tentata”, come affermato dalla relazione di accompagnamento al D.Lgs. n. 231/2001.
La norma dell'articolo 26, al comma 1, statuisce che "Le sanzioni pecuniarie e interdittive sono ridotte da un terzo alla metà in relazione alla commissione, nelle forme del tentativo, dei delitti indicati nel presente decreto”, mentre al comma 2 prevede che “L’ente non risponde quando volontariamente impedisce il compimento dell’azione o la realizzazione dell’evento".
La Corte di Cassazione, Sez. V, con la sentenza n. 7718/2009 ha affrontato - per la prima volta
- il tema della responsabilità degli enti in relazione al delitto tentato in ordine ad una truffa ai danni dello stato, concludendo per una sua rilevanza ai fini dell’applicazione dell’impianto normativo di cui al D.Lgs. n. 231/2001.


CAPITOLO 5
GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI


1. I requisiti rilevanti sul piano “oggettivo”

a. La commissione del reato presupposto nell’interesse o a vantaggio dell’ente da parte di soggetti in posizione “apicale” ovvero “sottoposti” all’altrui direzione e vigilanza
Per assumere rilevanza ai fini dell'imputazione della responsabilità ex D.Lgs. n. 231/2001 in capo all’ente, i cc.dd. “reati presupposto” ascrivibili alla persona fisica, come individuati dalla normativa in commento ovvero contenuti nella legislazione speciale, dovranno essere commessi (anche solo parzialmente):
- nel suo interesse o a suo vantaggio;
- da parte di uno dei soggetti qualificati indicati all'art. 5, formula che rappresenta l’espressione del rapporto di immedesimazione organica costituente uno dei capisaldi attorno al quale è costruito il sistema normativo in commento.
In ordine alla locuzione "nel suo interesse o a suo vantaggio" la Corte di Cassazione (inter alia cfr. Sez. II, Penale, sentenza n. 3615/2005) ha negato l’esistenza di una endiadi in base ad una interpretazione logico-grammaticale secondo cui la scelta del legislatore di ricorrere alla congiunzione “o” ha una chiara valenza disgiuntiva con la conseguenza che a tale scelta grammaticale corrisponde, secondo l’organo giudicante, l’esplicita volontà di individuare due presupposti distinti ed alternativi, e non un concetto unitario, entrambi idonei a determinare, ove esistenti, la riconducibilità del reato alla persona giuridica. Conclusione confermata dalla stessa relazione governativa al decreto in commento, secondo la quale i termini vantaggio e interesse rappresentano dunque due concetti distinti.
A riprova di quanto testé affermato e a completamento del quadro normativo, si rinvia agli:
- artt. 12, comma 1 e 13, ultimo comma del D.Lgs. n. 231/2001, che, rispettivamente, prevedono una diminuzione delle sanzioni pecuniarie e l’inapplicabilità di quelle interdittive nell’ipotesi in cui il reato presupposto venga commesso nel prevalente interesse del suo autore o di terzi e l’ente non ne abbia ricavato alcun vantaggio ovvero un vantaggio minimo;
- all’art. 25-ter, dove, al comma 1, il legislatore ha previsto quale criterio solo l’interesse dell’ente.
Per quanto precede, è evidente che laddove sia possibile accertare che uno dei soggetti indicati nell'art. 5 abbia commesso il reato "nell'interesse esclusivo proprio o di terzi", con condotte estranee alla politica dell’ente, non sarà possibile addebitare a quest’ultimo alcuna responsabilità, come peraltro confermato al comma 2 del citato articolo. L’aggettivo che qualifica l’interesse, “esclusivo”, come sarà meglio delineato nel prosieguo, induce a ritenere la configurabilità della responsabilità amministrativa anche quando l’autore del reato abbia agito per il perseguimento di un interesse proprio concorrente con quello della persona giuridica nel cui interno agisce.
In sede giurisprudenziale (cfr. Tribunale di Trani, sentenza in data 26 ottobre 2009) è stato chiarito che, sul piano esegetico, è possibile inquadrare i due termini di “interesse” e “vantaggio” in un contesto non strettamente economico o patrimoniale, potendosi finalizzare la condotta costituente reato anche in un alveo finalistico più ampio, connesso con una diversa utilità, e potendosi del pari individuare il risultato non solo in un risvolto abbracciante benefici puramente economici. In particolare, è stato evidenziato come tale osservazione tragga sostegno dalla constatazione che nel contesto normativo delineato dal D.Lgs. n. 231/2001, allorquando il legislatore ha voluto valorizzare il profilo economico, lo ha fatto espressamente con l'utilizzo del termine "profitto", come si apprezza a proposito delle sanzioni interdittive nell'art. 13 e con riguardo alla confisca nell'art. 15 e nell'art. 19, concludendo che il profitto non è un elemento costitutivo del reato.
Pertanto, l'interesse ed il vantaggio possono anche essere non patrimoniali, purché siano concretamente ed obiettivamente individuabili.
In secondo luogo, occorre che l'illecito penale sia stato realizzato non da un qualsivoglia soggetto giuridicamente collegato all’ente, bensì da un soggetto qualificato, ed in particolare da soggetti che:
- “rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale", ovvero "da coloro che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo" dell'ente (soggetti in c.d. “posizione apicale”, categoria che prende in considerazione le qualifiche funzionali che fanno parte del processo di formazione e attuazione delle decisioni dell’ente a livello centrale o di singola unità organizzativa);
- oppure "da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti" apicali (cc.dd. “sottoposti”, quali, tipicamente, i prestatori di lavoro subordinato).
Il legislatore ha così voluto individuare i soggetti rilevanti sulla base dell’attività concretamente svolta dalle persone fisiche, in modo tale da coinvolgere tutti i soggetti in grado di agire “per conto dell’ente”, attribuendo direttamente rilievo alla situazione di fatto, senza la necessità di ricorrere alla figura concorsuale del c.d. concorrente “esterno”.
Schematizzando, vengono individuate tre precise condizioni le quali consentono di collegare, sul piano oggettivo, il comportamento delittuoso all’ente:
- il reato deve essere commesso nell’ “interesse” o “a vantaggio” dell’ente;
- gli autori del reato devono identificarsi in persone fisiche qualificate da specifica posizione rivestita all’interno dell’ente;
- i predetti soggetti non devono avere agito “nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”.
Come si legge nella relazione di accompagnamento al D.Lgs. n. 231/2001 tale scelta legislativa si è profilata “quasi necessitata sul piano logico (dal momento che assicura la corrispondenza tra chi commette l’illecito e chi ne paga le conseguenze giuridiche), oltre che auspicabilmente idonea, su quello pratico, a contenere le distorsioni di una giurisprudenza che, come noto, tendeva - in nome della prevenzione generale - a dilatare oltre il consentito l’ambito delle responsabilità individuali degli amministratori”.
Mentre, con riguardo ai dipendenti, è stato chiarito che non vi era motivo per escludere la responsabilità dell’ente dipendente da reati compiuti da tali soggetti, qualora essi agiscano appunto per conto dell’ente, e cioè nell’ambito dei compiti ad essi devoluti: quanto al rapporto di dipendenza, quel che sembra contare è che l’ente risulti impegnato dal compimento, da parte del sottoposto, di un’attività destinata a riversarsi nella sua sfera giuridica.

2. Segue... e gli elementi caratterizzanti il profilo “soggettivo”
a. Colpa in organizzazione e modelli organizzativi

La realizzazione di uno dei reati presupposto, in presenza dei criteri “oggettivi” sopra analizzati, non è di per sé ancora sufficiente per fondare la responsabilità dell'ente, dal momento che, riprendendo quanto è scritto nella relazione illustrativa, occorre ancora che il fatto-reato sia anche espressione di una politica aziendale o, perlomeno, di un deficit di organizzazione, e quindi "rimproverabile" all'ente.
In tal modo il legislatore ha inteso introdurre la previsione di meccanismi di imputazione del fatto all’ente destinati ad operare su un piano diverso da quello meramente oggettivo.
In sintesi, questo è il senso delle disposizioni contenute negli artt. 6 e 7 del D.Lgs. n. 231/2001 che escludono la responsabilità dell'ente nel caso in cui questo, prima della commissione del reato, abbia adottato ed efficacemente attuato un idoneo modello di organizzazione volto a prevenire la commissione di reati della specie di quello che è stato realizzato.
Dalla lettura sistematica delle norme in commento, unitamente ai chiarimenti contenuti nella citata relazione ministeriale di accompagnamento, emerge l’esistenza di un legame tra "colpa in organizzazione” e modelli organizzativi.
Sul punto la Cassazione, Sez. VI, Penale, nella sentenza n. 36083/09, ha evidenziato che la mancata adozione di tali modelli, in presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi sopra indicati, è sufficiente a costituire quella "rimproverabilità" di cui è cenno nella relazione ministeriale al D.Lgs. n. 231/2001, precisando che "in tale concetto di rimproverabilità è implicata una forma nuova, normativa, di colpevolezza per omissione organizzativa e gestionale".
Pertanto, all’ente viene richiesta l’adozione di modelli comportamentali costruiti tenendo conto del rischio-reato, calibrati in modo tale da evitare la realizzazione di determinate condotte illecite: ma non una mera adozione, posto che l’esenzione da responsabilità dell’ente consegue solo ad una efficace ed effettiva attuazione del modello organizzativo adottato.
In particolare, la norma fa riferimento a modelli di organizzazione e gestione, i primi riguardanti le strutture organizzative dell’ente ed i secondi regolanti i momenti operativi che si realizzano per mezzo di coloro che ricoprono determinate posizioni nell’ambito dell’ente medesimo, da trattarsi e considerarsi comunque come funzionalmente interagenti ed interattivi, non potendo sussistere autonomamente, nella considerazione che nell’ottica del legislatore del D.Lgs. n. 231/2001 l’organizzazione e la gestione rappresentano situazioni non scindibili.
Ne consegue una costruzione della responsabilità da reato degli enti con funzione preventiva e strumentale (rectius: di sollecitazione degli enti) all’adozione di modelli organizzativi ed operativi idonei a prevenire reati. Dunque, l’elemento “colpa”, quale richiesto - secondo le note esplicative della relazione - ai fini dell’imputazione dell’illecito, “può risultare escluso a seguito di un adempimento positivamente operato dall’ente medesimo, secondo criteri di autoregolamentazione fissati in via preventiva dalle norme”.
In merito, è da rilevare che il legislatore, nonostante la rilevanza attribuita nel sistema del D.Lgs. n. 231/2001 ai modelli organizzativi, non ne ha imposto ex lege l’adozione: non c'è, in altre parole, alcun dovere legale per un'impresa di dotarsi di un modello di organizzazione conforme alle indicazioni del citato decreto37.
Sul punto occorre rilevare, però, che una prima deroga al principio della “facoltatività” nell’adozione del modello è stata introdotta con la delibera n. 15786/2007 con cui la CONSOB, modificando il Regolamento dei mercati di Borsa, ha statuito l’adozione obbligatoria del modello organizzativo per le società rientranti nel cd. segmento “STAR”.
Tuttavia, non può non rilevarsi come l'adozione dei modelli in rassegna possa essere considerata come una misura ormai praticamente necessaria, e dunque, obbligatoria nei fatti, se non altro per beneficiare del c.d. “scudo protettivo”, dal momento che se l’ente nell’esercizio della sua libera discrezionalità decide di non dotarsi di un modello di organizzazione, esso non potrà avvalersi della c.d. “esimente” dalla responsabilità derivante dall'adozione di un valido modello organizzativo38.
Per completezza sul punto e rinviando per un maggior approfondimento alla Parte II, Capitolo 3, paragrafo 3., lett. b.(2), occorre segnalare che dalla struttura normativa in trattazione emerge come la colpevolezza (per carenza di organizzazione) di cui al D.Lgs. n. 231/2001 si atteggi diversamente, venendosi a creare una sorta di “graduazione”, a seconda che il reato venga commesso da persone fisiche che si trovano ai vertici dell'ente, cc.dd. “apicali”, ovvero da coloro che si trovano in posizione di sottoposti:
- nel primo caso, si configura una colpevolezza conseguente alle scelte di politica di impresa (sub specie di culpa in eligendo direttamente riferibile all'ente);
- nella seconda ipotesi, si delinea una vera e propria "colpa di organizzazione" (sub specie di culpa in vigilando, in quanto il fatto di reato si è verificato solo perché i vertici o coloro che sono preposti al controllo non hanno vigilato o hanno vigilato male).

3. Segue... l’individuazione e la costituzione dell’organismo di vigilanza
Tra i requisiti legali individuati dal legislatore del D.Lgs. n. 231/2001 (cfr. art. 6, comma 1 lett. b) e d)) che consentono all’ente, in presenza delle altre condizioni previste, di poter beneficiare dell’esonero da responsabilità, vi è la costituzione di un nuovo organo di controllo, cosiddetto organismo di vigilanza (per comodità di esposizione ODV nel prosieguo della trattazione), al quale sono affidati delicati compiti, poteri e responsabilità, di cui non si rinviene alcuna specifica indicazione nel testo di legge e nella relazione illustrativa, fatta eccezione per la previsione secondo cui deve trattarsi di una struttura costituita all’interno dell’ente.
In forza del tenore letterale del dato normativo contenuto nel D.Lgs. n. 231/2001, è da ritenere che la competenza a nominare l’organo interno spetti al vertice dell’ente. Sul punto, dalla lettura congiunta dell’art. 6 e della relazione accompagnatoria si rileva come il compito di vigilare sul “modello” deve essere affidato ad un “organismo dell’ente”, ed in particolare, la relazione puntualizza che deve trattarsi di “una struttura che deve essere costituita al suo interno (dell’ente), onde evitare facili manovre attraverso il ricorso ad organismi compiacenti, dotata di poteri autonomi e specificamente preposta a detti compiti”. In favore di tale soluzione milita, altresì, la circostanza che, nell’esercizio delle sue funzioni, l’organismo di controllo è chiamato a “dialogare” con il vertice, al quale oltre ad essere legato contrattualmente, è ovviamente tenuto a riferire sull’attività svolta e sulla presenza di irregolarità o di situazioni di rischio che impongano l’immediato intervento della dirigenza.
Come sopra anticipato l’organismo è calato all’interno della società, seppur in una condizione di autonomia ed indipendenza. Tale ultima condizione appare fondamentale, in particolare, se si considera che lo status apicale del possibile reo, sottratto a situazione di dipendenza gerarchica, fa si che esso tenda a sfuggire agli ordinari sistemi di controllo interno dell’ente.
Pertanto, dovendosi istituire un organismo che si trovi in posizione di terzietà rispetto a coloro sui quali esso dovrà vigilare, è stato osservato come sia preferibile l’istituzione di un organismo ad hoc, a favore del quale sarà necessario prevedere apposite garanzie di stabilità, indipendenza e qualificazione professionale, pur non escludendosi la possibilità che tale ruolo sia attribuito al “comitato per il controllo interno” purché composto esclusivamente da amministratori non esecutivi o indipendenti, ovvero alla funzione di intemal auditing, ove esistenti.
Per quanto precede, si è concluso pacificamente che l’ODV non possa essere rappresentato dal collegio sindacale, tra l’altro non obbligatorio per legge nelle realtà aziendali di minori dimensioni, pur essendo lo stesso, sotto il profilo della professionalità, ben attrezzato per adempiere efficacemente al ruolo di vigilanza sul modello e quindi sicuramente idoneo ad interloquire istituzionalmente con tale organismo39.
Quanto alla composizione, nei primi interventi sullo specifico aspetto si rileva come la giurisprudenza (cfr. G.I.P. presso il Tribunale di Roma, ordinanze in data 17.03.2004 e in data 04.04.2003) abbia auspicato che l’ODV sia composto da soggetti privi di compiti di amministrazione attiva (che pregiudicherebbero la richiesta autonomia) da individuare, eventualmente ma non necessariamente, anche in collaboratori esterni, dotati della necessaria professionalità e competenza in materia ispettiva e di consulenza nello specifico settore.
La giurisprudenza ha, inoltre, ribadito l’esigenza di scegliere il tipo di composizione, mono o plurisoggettiva, anche in relazione alle dimensioni aziendali. Nelle realtà di piccole dimensioni che non si avvalgano della facoltà di cui al comma 4 dell’art. 640, la composizione monocratica ben potrebbe garantire le funzioni demandate all’ODV. In quelle di dimensioni medio grandi sarebbe preferibile una composizione di tipo collegiale, che, come emerge da uno studio effettuato dal citato Gruppo di lavoro di Confindustria analizzando la composizione degli organismi di vigilanza adottati dalle maggiori imprese italiane, risulta quello privilegiato, con ricorso a professionisti esterni di un certo "spessore”, affiancati a personale interno qualificato “ratione materiae”, non operativo, in modo tale da garantire autonomia e professionalità.
Non prevedendo la normativa in commento alcuna definizione di “enti di piccole dimensioni”, si ritiene possibile ricorrere alla definizione comunitaria di cui alla raccomandazione della Commissione europea n. 2003/361/Ce in data 06.05.2003, ratificata con D.M. 18.04.2005, che all’art. 2, comma 2, prevede che appartengono a tale categoria quegli enti che presentano contemporaneamente le seguenti due condizioni:
- un numero di occupati non superiore alle 49 unità, intendendo per tali, ai sensi del successivo comma 5, lett. c), i dipendenti dell’impresa a tempo determinato o indeterminato, iscritti nel libro matricola dell’impresa e legati all’impresa da forme contrattuali che precedono il vincolo di dipendenza, fatta eccezione di quelli posti in cassa integrazione straordinaria;
- un totale di bilancio annuo o un fatturato annuo, quali risultanti dall’ultimo esercizio contabile chiuso ed approvato, non superiore ai 10 milioni di euro, intendendo, rispettivamente, ai sensi del successivo comma 5, lett. b) ed a):
. per totale di bilancio il totale dell’attivo patrimoniale;
. per fatturato, corrispondente alla voce A.1 del conto economico redatto secondo le vigenti norme del codice civile, l’importo netto del volume d’affari che comprende gli importi provenienti dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi rientranti nelle attività ordinarie della società, diminuiti degli sconti concessi sulle vendite nonché dell’imposta sul valore aggiunto e delle altre imposte direttamente connesse con il volume d’affari, e ricorrendo, per le imprese esonerate dalla tenuta della contabilità ordinaria e/o dalla redazione del bilancio, alle informazioni desumibili, per quanto riguarda il fatturato dall’ultima dichiarazione dei redditi presentata e, per quanto riguarda l’attivo patrimoniale dal prospetto delle attività e delle passività redatto con i criteri del D.P.R. n. 689/1974, ed in conformità agli articoli 2423 e seguenti del codice civile.


CAPITOLO 6
IL SISTEMA SANZIONATORIO

1. Le sanzioni amministrative previste: generalità
L’art. 11 della legge delega n. 300/2000, prevedeva l’adozione di "sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive” nei confronti delle persone giuridiche.
In relazione a quanto sopra, il legislatore ha costruito nell’art. 9 un sistema "binario”, che prevede principalmente l’applicazione di sanzioni pecuniarie, che devono essere sempre comminate, e di sanzioni interdittive, che viceversa trovano applicazione solo in presenza di determinate condizioni e vanno ad inserirsi, insieme al sequestro preventivo e al sequestro conservativo, nella più ampia struttura delle misure cautelari.
In questo specifico ambito, le misure interdittive incidono sul soggetto, limitandone l'attività o l'accesso a determinate risorse economiche; di contro le garanzie reali, contenute negli articoli 53 e 54 del decreto, incidono sul suo patrimonio per evitare la dispersione dello stesso in funzione del pagamento delle sanzioni pecuniarie, delle spese del procedimento o di altre somme dovute all'erario.
In entrambi i casi, come viene chiarito nella relazione al decreto, l’esigenza è quella di "paralizzare o ridurre l'attività dell'ente quando la prosecuzione dell'attività stessa possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati".
L’art. 9 individua, infine, le ulteriori due sanzioni della "confisca” e della "pubblicazione della sentenza”.

2. La sanzione pecuniaria ed il sistema "per quote"

La sanzione pecuniaria, applicabile a tutti gli illeciti dipendenti da reato, ha natura principalmente afflittiva e non risarcitoria, nel senso che viene irrogata con lo scopo di punire l’illecito commesso e non di reintegrare un danno patrimoniale subito da terzi.
Al fine di assicurare una maggiore trasparenza e adattare la risposta sanzionatoria alle reali capacità economico-finanziarie dell'ente e alla sua posizione sul mercato, il legislatore ha previsto agli artt. 10 e seguenti un modello commisurativo "per quote” che deve sempre e comunque rispettare rigorosamente l’ammontare minimo e massimo della sanzione fissata dalla legge delega.
In questo modo, mentre il numero delle quote viene determinato in riferimento alla gravità oggettiva e soggettiva dell'illecito, il valore economico della singola quota viene determinato dal giudice sulla base della capacità economica della persona giuridica.
In concreto, l’entità della sanzione inflitta viene data dal prodotto di due fattori: il numero delle quote che funge da "moltiplicatore” ed il singolo valore attribuito a ciascuna quota, che invece rappresenta il "moltiplicando”.
Nello specifico, l’art. 10 riflette dettagliatamente il seguente approccio:
- "in base alla gravità oggettiva e soggettiva del fatto”, il giudice determina il numero di quote "non inferiori a cento né superiore a mille” della sanzione pecuniaria considerando il comportamento tenuto dall’ente;
- "in base alla capacità economica soggettiva dell’ente”, il giudice determina il valore di ciascuna quota, che oscilla "da un minimo di 258 euro ad un massimo di 1550 euro circa”;
- "il numero delle quote moltiplicato per il valore unitario” determina l’ammontare della sanzione pecuniaria dovuta che sarà in grado di assicurare un equo grado di efficacia sia in base alla natura dell’illecito commesso che al contenuto afflittivo.
Nel caso dei reati di cui all’art. 25-sexies del D.Lgs. n. 231/2001 e degli illeciti amministrativi di cui all’art. 187-quinquies del TUF, se il prodotto o il profitto conseguito dall'ente è di rilevante entità la sanzione pecuniaria è aumentata fino a dieci volte di tale prodotto o profitto.
a. I criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria
Nello specifico al fine della determinazione del numero di quote rilevano tre indici:
- la gravità del fatto.
Tale parametro, per ragioni sistematiche, sarà valutabile alla stregua dei criteri di cui all’art. 133, comma 1 del c.p.41. Tuttavia, si deve sottolineare come il predetto indice ragionevolmente prenda in considerazione unicamente il quantum di lesione o di messa in pericolo del bene giuridico e ogni altra conseguenza derivante dall’illecito come il danno patrimoniale arrecato oppure il vantaggio che l’ente ha ricavato dalla commissione del reato, lasciando l’intensità del dolo o il grado della colpa (art. 133 c.p., comma 1, n. 3) al secondo parametro;
- il grado di responsabilità dell’ente.
Nel differenziare l’entità della sanzione, si dovrà tener conto del fatto che l’illecito costituisca espressione della politica aziendale oppure derivi dalla c.d. colpa di organizzazione. Un elemento di valutazione, in tal senso, è costituito dal tipo di rapporto esistente tra l’agente e l’ente, significando che un giudizio di maggiore riprovazione a carico dell’ente si avrà nell’ipotesi di soggetto che si trova in posizione apicale, ipotesi rispetto alla quale, peraltro, si ritiene, salvo prova contraria, che l’illecito sia manifestazione della politica societaria.
Nello specifico, per i soggetti apicali si procederà ad esaminare il grado di capacità di elusione fraudolenta dei modelli di organizzazione e di gestione, mentre per i soggetti sottoposti si procederà ad esempio a verificare l’adozione o meno dei citati modelli e il grado di inefficienza degli stessi rappresentato dalla mancata verifica periodica o aggiornamento;
- le condotte riparatorie.
Attraverso tale indice il giudice valuterà tutte le attività svolte dall’ente finalizzate ad eliminare o attenuare le conseguenze del fatto ovvero a prevenire ulteriori commissioni di illeciti, che tuttavia non integrano le condizioni di cui all’art. 12, comma 2, in quanto, in tale caso, rileverebbe direttamente come ipotesi di riduzione della sanzione.
Al fine della determinazione del valore delle quote tra un minimo e un massimo edittale il giudice deve valutare le condizione economiche e patrimoniali dell’ente, al fine di assicurare l’efficacia della sanzione. Tale norma richiama l’art. 133-bis del c.p.42, anche se, in ragione del sistema bifasico adottato nel decreto in commento, assume un’autonoma valenza.
A tal fine, il giudice potrà avvalersi dei bilanci e delle scritture contabili dell’ente, tenendo, tuttavia, in debita considerazione anche una eventuale diversa situazione patrimoniale, economica e finanziaria che dovesse emergere nel corso degli accertamenti posti in essere dalla polizia giudiziaria.
Meritano di essere valutate, infine, le dimensioni complessive dell’ente e la sua posizione sul mercato. In tale contesto, è compito della polizia giudiziaria e, attese le specifiche competenze del Corpo quale polizia economico-finanziaria in modo particolare, fornire in sede di accertamento della violazione tutti i citati elementi fattuali, che saranno oggetto di valutazione del giudice.
b. I casi di riduzione della sanzione pecuniaria
Il legislatore ha previsto all’art. 12, comma 1, che la sanzione pecuniaria, che comunque non potrà mai essere inferiore ad € 10.329,00, sia ridotta della metà e in ogni caso non possa superare i 103.291 euro, allorquando:
- l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato alcun vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo;
- il danno patrimoniale è di particolare tenuità.
Il comma 2 dell’art. 12 prevede un’ulteriore ipotesi di riduzione della sanzione pecuniaria, da un terzo alla metà se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado:
- l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso;
- è stato adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Al fine di ottenere la riduzione è sufficiente che si verifichi una delle due condizioni, se le stesse concorrono l’attenuazione sarà dalla metà ai due terzi (art. 12 comma 3).
Per ciò che più concretamente riguarda l’attività riparatoria da porre in essere, questa deve mirare non solo alla reintegrazione totale del patrimonio, ma deve riguardare anche la riparazione di conseguenze dannose o pericolose del reato, anche se non hanno avuto riflessi sul patrimonio della vittima.
In ordine all’attenuante di cui alla lett. a) la giurisprudenza ne ha ravvisato l’esistenza nei seguenti casi:
- consistenti risarcimenti operati anche attraverso sconti significativi su rapporti pendenti o successivamente innescati con enti pubblici, soggetti passivi dell’illecito (cfr. Tribunale di Milano, ordinanza in data 30.04.2004);
- versamento di una somma di denaro, nella stipula di un contratto di fornitura e di manutenzione in favore dell’ente pubblico (cfr. Tribunale di Milano, ordinanza in data 25.07.2006).
In quest’ottica, appaiono di particolare rilievo tutti i comportamenti riparatori e soprattutto quelli di carattere preventivo.
A quest’ultimo aspetto in particolare, quale presupposto per la riduzione della sanzione, fa riferimento la previsione della lettera b), comma 2, dell’art. 12, quando parla dell’adozione da parte dell’ente di “un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi’. I modelli in argomento, previsti dagli artt. 6 e 7 del decreto, si inseriscono pure loro in un quadro sanzionatorio che assume sempre più aspetti di natura squisitamente preventiva e rappresentano un modello di comportamento di ravvedimento tardivo: infatti, se l’adozione di un tale modello avesse preceduto la commissione dell’illecito, l’ente avrebbe evitato ogni responsabilità.
In ordine alla citata lett. b), il Tribunale di Pordenone con sentenza in data 11 novembre 2002 ha ritenuto sussistere l’attenuante nell’allontanamento della persona fisica coinvolta dall’amministrazione e dalla rappresentanza dell’ente e nell’aver quest’ultimo abbandonato definitivamente le condotte criminose che il legale pro-tempore aveva assunto per avvantaggiare l’ente stesso.

3. Le sanzioni interdittive
a. Natura, finalità, tipologia

Le sanzioni interdittive costituiscono le reazioni afflittive di maggior rilievo, capaci di penetrare la struttura e l'attività dell'ente, di limitarne e condizionarne le capacità operative e di ostacolarne la presenza sul mercato. Queste rappresentano sanzioni non ammortizzabili, ossia insuscettibili di essere contabilizzate tra i costi di gestione. Qualificate da un elevato tasso di incisività ed effettività, dal punto di vista funzionale, si applicano in aggiunta alle sanzioni pecuniarie, secondo un criterio destinato a fronteggiare le ipotesi più gravi della criminalità corporativa.
Previste dall’art. 9, comma 2, sono le seguenti:
- l’interdizione, temporanea o definitiva, dall’esercizio dell’attività;
- la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;
- il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
- l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;
- il divieto, temporaneo o definitivo, di pubblicizzare beni o servizi.
Le sanzioni interdittive possono essere applicate anche in via cautelare, su richiesta del Pubblico Ministero, qualora sussistano gravi indizi della responsabilità dell’ente e vi siano fondati e specifici elementi tali da far ritenere il concreto pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede43.
b. Presupposti applicativi e durata
L’art. 13 stabilisce che “le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai reati per i quali sono espressamente previste, quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni:
- l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all'altrui direzione quando, in questo caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative;
- in caso di reiterazione degli illeciti.”
Per quanto concerne il primo requisito, è logico affermare che questo, nel momento in cui subordina l'applicazione della sanzione interdittiva alla commissione del reato da parte di soggetti in posizione apicale o subordinata, fa esplicito rinvio ai cc.dd. criteri di imputazione oggettiva stabiliti dall'articolo 5 del decreto legislativo e conseguentemente a quelli di imputazione soggettiva delineati dai successivi articoli 6 e 7 del decreto medesimo.
Fatta questa precisazione, bisogna altresì rilevare che l’art. 13 prevede altre due condizioni: l’ente deve avere tratto dal reato un profitto di rilevante entità44, ovvero deve essere recidivo. Tali condizioni sono alternative, essendo sufficiente che se ne verifichi anche una solamente.
La relazione ministeriale sottolinea, infine, che allorché ricorrano i presupposti applicativi “il giudice ha l'obbligo di irrogarle”.
Il legislatore ha, altresì, previsto due condizioni negative all’applicazione delle misure interdittive:
- la prima disciplinata dall’art. 13, comma 3, il quale prevede che non si applica "nei casi previsti dall'articolo 12 comma 1" in precedenza esaminati;
- la seconda prevista dall’art. 17, rubricato “Riparazione delle conseguenze del reato”, che sarà oggetto di disamina al successivo punto c..
Quanto alla durata il comma 2 dell’art. 13 stabilisce la natura temporanea delle sanzioni interdittive, fissando quale arco temporale di riferimento quello compreso fra i 3 mesi e i 2 anni.
c. Sanzioni interdittive applicate in via definitiva
L’interdizione applicabile in via definitiva è, di contro, una possibilità prevista dall’art.16, che si realizza in alcune ipotesi di recidiva e prevede:
- l’interdizione dall’esercizio dell’attività se l'ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità ed è già stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette anni, alla interdizione temporanea dall'esercizio dell'attività (art. 16 comma 1);
- il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione ovvero il divieto di pubblicizzare beni o servizi quando è già stato condannato alla stessa sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni (art. 16 comma 2)45.
Inoltre, il terzo comma dell’articolo in esame prevede che: “Se l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità è sempre disposta l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività e non si applicano le disposizioni previste dall'articolo 17”. Tale fenomeno si ha quando l’attività dell’ente, o di una sua unità organizzativa, sia concepita ed utilizzata esclusivamente per la commissione di reati.
Ipotesi speciali di applicazione della sanzione interdittiva di cui al comma 3 sono previste dagli artt. 24-ter, 25-quater, 25-quater 1, 25-quinquies del decreto in commento e dall’art. 10, comma 4, della L. n. 146/2006.
d. I criteri di scelta delle sanzioni interdittive
Le misure interdittive sono destinate a raggiungere una elevata efficacia preventiva se utilizzate come prescritto dall’art. 14, vale a dire qualora tali sanzioni vengano scelte in funzione della “specifica attività alla quale si riferisce l’illecito dell’ente” e alla loro “idoneità...a prevenire illeciti del tipo di quello commesso”46.
L’art. 14, comma 1, seconda parte, stabilisce che sia il giudice a determinare il tipo e la durata delle sanzioni sulla base di due criteri fondamentali: da una parte facendo riferimento a quelli indicati nell'articolo 11 e dall’altra tenendo conto dell’idoneità delle singole sanzioni a prevenire illeciti del tipo di quello commesso. Se necessario, le sanzioni interdittive possono essere applicate congiuntamente.
In ultimo, è opportuno evidenziare che l’applicazione in fase cautelare delle misure interdittive è prevista solo se la corrispondente sanzione è parimenti considerata quale pena edittale rispetto all'illecito per il quale si procede47.
e. Il Commissario giudiziale
L’attività interdetta, purché ricorrano particolari condizioni, continua, senza margini di discrezionalità per il giudice, ad essere svolta da parte di un commissario giudiziale, la cui nomina preventiva avviene nei casi e modi di cui all’art. 15 del decreto e per un periodo pari alla durata della sanzione che sarebbe stata applicata.
La relazione ministeriale precisa sul punto che la rilevanza pubblica dell’attività svolta dall’ente impone di estendere il meccanismo sostitutivo a tutte quelle ipotesi in cui l’applicazione di alcune sanzioni interdittive comporti l'interruzione del servizio. Ne deriva la necessità di ricomprendervi, ad esempio, la sanzione della revoca o della sospensione delle autorizzazioni, licenze o concessioni che legittimano lo svolgimento dell'attività.
In ogni caso, l’unico limite ricavabile dalla norma (art. 15 ultimo comma) è che la sanzione deve essere temporanea; infatti, qualora l’ente venga condannato, ai sensi dell’art. 16, comma 1, all’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività, non sarà attuabile l’ipotesi di cui all’articolo 15. La norma prevede la nomina di un commissario giudiziale quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni:
- l’attività interdetta è un pubblico servizio la cui interruzione potrebbe provocare un “grave pregiudizio alla collettività”48;
- l’interruzione dell’attività avrebbe pesanti ripercussioni sui livelli occupazionali, tenendo conto delle dimensioni dell’azienda e del contesto geografico-economico in cui essa opera.
Nessuna limitazione o condizione vengono poste relativamente ai soggetti che possono rivestire la qualifica di commissario, in modo tale che il giudice potrà sceglierli anche tra persone di sua fiducia e con comprovate capacità gestionali.
f. La riparazione delle conseguenze del reato
Il disposto di cui all’art. 17 prevede, “ferma l’applicazione delle sanzioni pecuniarie", in generale l’impossibilità di applicare le sanzioni interdittive quando, prima dell’apertura del dibattimento, vi sia stata la riparazione delle conseguenze del reato mediante i seguenti adempimenti:
- risarcimento integrale del danno ed eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato o si sia comunque efficacemente adoperato in tal senso;
- eliminazione delle carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l'adozione e l'attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi49;
- messa a disposizione del profitto conseguito ai fini della confisca.
I primi due requisiti che coincidono quasi integralmente con la norma dell’art. 12, comma 2 tranne per la circostanza che devono presentarsi congiuntamente, stanno a significare che, per evitare il danno conseguente all’applicazione di una misura interdittiva, l’ente non solo deve avere eliminato le conseguenze del reato commesso e avere risarcito il danno, ma deve altresì aver provveduto ad eliminare i fattori critici di rischio che hanno consentito, al suo interno, la commissione dell’illecito (cfr. G.I.P. presso il Tribunale di Roma, ordinanza in data 04.04.2003).
In particolare, nel verificare l’idoneità e l’efficacia dei modelli organizzativi contemplati nella norma, occorre conoscere la storia dell’ente: una valutazione sulla loro adeguatezza sarà possibile solo in riferimento al vissuto dell’organismo che decide di adottarli a prescindere anche dal momento temporale.
La terza condizione rappresenta una motivazione di tipo etico in considerazione del fatto che il profitto costituisce il movente ispiratore dell’illecito.
Qualora si verifichino le tre condizioni, l’ente non subisce le sanzioni interdittive, ma comunque, così come emerge dalla lettura del comma 1 dell’articolo, non può beneficiare di alcuna riduzione relativamente alle sanzioni pecuniarie50.
g. L'inosservanza delle sanzioni interdittive
Un’ulteriore ipotesi di sanzione interdittiva è quella prevista dall’art. 23, che consente di colpire penalmente quei comportanti manifestamente insensibili verso le misure interdittive applicate. L’articolo citato sancisce:
“1. Chiunque, nello svolgimento dell'attività dell'ente a cui è stata applicata una sanzione o una misura cautelare interdittiva trasgredisce agli obblighi o ai divieti inerenti a tali sanzioni o misure, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
2. Nel caso di cui al comma 1, nei confronti dell'ente nell'interesse o a vantaggio del quale il reato è stato commesso, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da duecento e seicento quote e la confisca del profitto, a norma dell'articolo 19.
3. Se dal reato di cui al comma 1, l'ente ha tratto un profitto rilevante, si applicano le sanzioni interdittive, anche diverse da quelle in precedenza irrogate.”.
La condotta punibile ha ad oggetto soltanto le sanzioni o le misure interdittive che impongono un particolare comportamento quali ad es. l’interdizione dall’esercizio dell’attività, il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione e così via.
Al fine della sussistenza del delitto diviene rilevante il termine iniziale delle sanzioni o delle misure cautelari interdittive, che coincide con la notificazione dell’estratto della sentenza (art. 77) e dell’ordinanza (art. 48).
Come dimostrano le disposizioni anche dei successivi commi 2 e 3 del citato articolo, l’applicazione delle sanzioni interdittive prescinde dal presupposto dell’articolo 13, in quanto, come sopra già accennato, in questo caso la ratio della punibilità è da ravvisarsi non tanto in un grado più intenso di colpevolezza o in una pericolosità aggravata dalla recidiva, ma semplicemente dal fatto che l’ente non abbia rispettato le prescrizioni imposte dall’autorità.
Nel secondo comma dell’articolo è inoltre prevista un’ipotesi di confisca, quale sanzione in caso di violazione degli obblighi o dei divieti inerenti alle sanzioni interdittive, anche se applicate in via cautelare durante il processo. Qui la misura ablativa assume i caratteri di vera e propria sanzione principale, a presidio dell’illecito previsto a carico dell’ente, per l’inottemperanza agli obblighi o divieti inerenti alla misura interdittiva.

4. Pluralità di illeciti

In relazione alla sanzione pecuniaria, va considerato anche il regime della pluralità di illeciti di cui all’art 21. La norma in esame disciplina due situazioni riconducibili, rispettivamente, agli istituti penalistici del concorso formale e della continuazione ed è stata introdotta proprio al fine di temperare il trattamento sanzionatorio che deriverebbe dall’applicazione della regola del cumulo materiale delle violazioni.
Nello specifico, l’art. 21 così recita:
“1. Quando l'ente è responsabile in relazione ad una pluralità di reati commessi con una unica azione od omissione ovvero commessi nello svolgimento di una medesima attività e prima che per uno di essi sia stata pronunciata sentenza anche non definitiva, si applica la sanzione pecuniaria prevista per l'illecito più grave aumentata fino al triplo. Per effetto di detto aumento, l'ammontare della sanzione pecuniaria non può comunque essere superiore alla somma delle sanzioni applicabili per ciascun illecito.
Nei casi previsti dal comma 1, quando in relazione a uno o più degli illeciti ricorrono le condizioni per l'applicazione delle sanzioni interdittive, si applica quella prevista per l'illecito più grave”.

5. Prescrizione

L’art. 22, relativo alla prescrizione delle sanzioni amministrative a carico dell’ente, riproduce gli aspetti sanzionatori presenti nell’art. 28 della L. n. 689/1981, operando, in ogni caso, gli opportuni e necessari adattamenti e non limitandosi a richiamare le norme del codice civile.
L’art. 22, comma 1, prevede che “le sanzioni amministrative si prescrivono nel termine di 5 anni dalla data di consumazione del reato”.
Nel comma 2 dell’articolo si è provveduto ad elencare gli atti che interrompono la prescrizione e precisamente:
- la richiesta di applicazione di misure cautelari interdittive;
- la contestazione dell'illecito amministrativo a norma dell'articolo 59.
Il comma 3 prevede che a seguito dell’interruzione ha inizio un nuovo periodo di prescrizione, mentre il comma 4 dispone che se l’interruzione è avvenuta mediante la contestazione dell’illecito amministrativo dipendente da reato, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.
Un’attenta lettura dell’art. 22 consente di affermare che la prescrizione riguarda tanto l’illecito, che si prescrive se sono trascorsi senza interruzione cinque anni dalla consumazione del reato, qualunque reato si tratti, quanto la sanzione, se la sua esecuzione non inizia entro il medesimo termine.
Dall’esame del combinato disposto del presente articolo e dell’art. 8 si rileva che la prescrizione di cui all’art. 22 e quella dell’art. 15751e ss. del c.p. in ordine ai reati presupposto, operano su piani completamente distinti. Ciò comporta, inevitabilmente, che gli atti interruttivi previsti dal citato articolo 22 e posti in essere nei confronti dell’ente, non sono idonei ad interrompere il decorrere della prescrizione in favore della persona fisica e viceversa, diversamente da quanto contrariamente dispone l’art. 161 c.p.52. Unico punto di contatto è rappresentato dall’art. 60, rubricato “Decadenza dalla contestazione’’, oggetto di esame nell’ambito della Parte II, Capitolo 1, paragrafo 2..
In ordine all’individuazione del dies a quo, la norma fa un generico riferimento alla “consumazione del reato” non chiarendo quale termine utilizzare rispetto a diverse fattispecie quali il reato permanente, il delitto tentato e la pluralità di illeciti. Con riferimento alla prima fattispecie, la giurisprudenza considera momento iniziale quello in cui si realizza il minimum di mantenimento della situazione antigiuridica sufficiente per la sussistenza del reato; di contro, quando cesserà la condotta volontaria di mantenimento si realizzerà il momento consumativo della condotta. Nel delitto tentato il dies a quo coinciderà con il giorno in cui cessa l’attività del colpevole, mentre per la pluralità di illeciti i termini di prescrizione inizieranno a decorrere dalla consumazione di ogni singolo reato.

6. La confisca
Attese le peculiarità della nuova forma di responsabilità in esame, il legislatore ha adattato la struttura originaria della confisca conferendogli un carattere più marcatamente punitivo e spostando l’oggetto dell’intervento repressivo dalla persona fisica alle articolazioni organizzative tipiche dell’attività d’impresa.
Nello specifico rilevano due elementi di novità:
- il primo, che distingue questo istituto da quello delineato dall’art. 240 c.p., è l’introduzione dell’obbligatorietà della confisca, sia quando ha per oggetto il prezzo del reato che il profitto, aspetto quest’ultimo non previsto dalla misura penalistica. La confiscabilità del profitto è comunque limitata nel caso di condanna per decreto, così come previsto dall’art. 460 c.p.p., diversa, viceversa, la procedura in caso del prezzo del reato, in quanto obbligatoriamente confiscabile, sempre che non appartenga a persona estranea al reato;
- il secondo consiste nella previsione generalizzata della confisca “per equivalente”, già saltuariamente sperimentata, ad esempio, nella legislazione antimafia. Tramite questo meccanismo, laddove i beni da confiscare non siano aggredibili perché da restituire al danneggiato o perché su di essi persistano diritti acquisiti in buona fede da terzi, è possibile indirizzare il provvedimento ablativo su altre somme di danaro, beni o utilità di valore equivalente: la ratio è senz’altro quella di evitare che l’ente riesca comunque a godere illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili.
La confisca sanzione, prevista dall’art. 19, si differenzia dalle altre forme di confisca previste all’interno del decreto. In particolare, rispetto all’ipotesi contemplata dall’art. 6, ultimo comma che prevede “è comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente”, quella in esame è ancorata ad un giudizio di colpevolezza dell’ente. Infatti, la confisca prevista dall’art. 6, trovando comunque applicazione mira a neutralizzare ogni possibile rischio ‘oggettivo’ connesso alla ricaduta del profitto nella sfera dell’ente, allorché esso provenga da reato commesso nell’interesse o vantaggio di quest’ultimo. Per espressa previsione normativa, il sequestro preventivo ha ad oggetto esclusivamente la confisca sanzione prevista dall’art. 1953.
In ultimo, si evidenzia che, a differenza dell’art. 240 c.p., l’art. 19 non prevede la possibilità di confiscare i beni che furono destinati a commettere il reato.

7. Responsabilità patrimoniale dell'ente
La norma dell’art. 27 fissa alcuni principi importanti atti a dirimere questioni interpretative ed operative in merito al sistema dell’attribuzione di responsabilità in capo all’ente.
In primis, si precisa che soltanto l’ente “con il suo patrimonio o con il suo fondo comune” risponde dell’obbligazione “per il pagamento della sanzione pecuniaria”, rimarcando l’autonomia della responsabilità amministrativa dell’ente rispetto ai soggetti che hanno posto in essere i reati presupposto54.
L’art. 27, tuttavia, pur esonerando i soci illimitatamente responsabili dall’applicazione della sanzione pecuniaria, non li rende esenti da altre conseguenze patrimoniali derivanti dall’accertamento dei reati, come l’obbligo di risarcire il danno e la confisca del profitto. A tal proposito, si precisa che lo stesso art. 27 circoscrive in capo all’ente l’obbligazione per l’assolvimento della sanzione pecuniaria, ma non esclude che il patrimonio dell’ente continui ad essere garantito dai patrimoni personali di quei soggetti la cui responsabilità sussidiaria costituisce elemento essenziale dello statuto giuridico di determinati enti associativi.
La disposizione del secondo comma dell’articolo di cui si tratta assicura carattere di privilegio ai crediti derivanti da illecito amministrativo dipendente da reato. I crediti assistiti da privilegio sono i crediti dello Stato per il pagamento della sanzione pecuniaria inflitta all’ente, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario, rispetto alle quali è previsto l’istituto del sequestro conservativo disciplinato dall’art. 5455. A differenza di quanto previsto dall’art. 2768 c. c.56, l’art. 27 comma 2 non contempla il credito del danneggiato dal fatto illecito, non essendo previsto il sequestro conservativo per iniziativa di parte civile.

8. Vicende modificative dell’ente
Gli artt. dal 28 al 33 disciplinano gli effetti sulla responsabilità degli enti delle vicende modificative consistenti nella trasformazione, fusione e scissione, nonché in caso di cessione57.
La disciplina in esame è finalizzata ad evitare che tali operazioni di trasformazione siano un modo per eludere le responsabilità, nonché ad escludere il verificarsi di effetti eccessivamente penalizzanti per le aziende.
In relazione soprattutto a quest’ultimo aspetto, è stata riconosciuta la possibilità di sostituire i provvedimenti interdittivi con una sanzione pecuniaria, nell’ipotesi in cui la riorganizzazione dell’ente seguita alla trasformazione dell’azienda abbia consentito di eliminare le cause che avevano determinato o reso possibile la commissione del reato (art. 31 comma 2).