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PARTE II
L’ACCERTAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DELL’ENTE: IL PERCORSO OPERATIVO 

CAPITOLO 1
LE SPECIFICHE REGOLE PROCESSUALI ED I POTERI E GLI STRUMENTI UTILIZZABILI NELL'ATTIVITÀ INVESTIGATIVA

 


1. Il rinvio generale alle norme del codice di procedura penale

Il D. Lgs n. 231/2001 ha realizzato un sistema processuale ibrido fondato su:
- una norma generale di collegamento che richiama, in quanto compatibili, le norme del codice di rito (art. 34);
- specifiche disposizioni speciali che integrano le norma previste dal codice di procedura penale (artt. 35-79).
Nello specifico l’art. 34 si compone di due parti:
- la prima impone l’applicazione delle norme speciali contenute nel Capo III, nel procedimento di accertamento della responsabilità dell’ente;
- la seconda richiama in quanto compatibili le norme del codice di procedura penale.
Accanto all’art. 34, altra norma cardine del sistema ideato dal legislatore del D.Lgs. n. 231/2001 è costituito dall’art. 35 che prevede che all’ente si applicano le disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili. Tale ultima previsione comprende quindi l'estensione all'ente delle disposizioni relative alla persona sottoposta ad indagini (cfr. art. 61 c.p.p.).

2. La competenza degli illeciti amministrativi e il simultaneus processus
L’art. 36 stabilisce che è competente a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente il giudice penale competente per i reati presupposto.
Il legislatore ha privilegiato il procedimento penale come luogo di accertamento degli illeciti ascrivibili agli enti:
- in quanto l’illecito penale ne costituisce uno dei necessari presupposti;
- per poter disporre di tutti quei necessari strumenti di accertamento e di tutti quei poteri istruttori propri delle indagini preliminari penali, che non trovano, invece, corrispondenza nella procedura ordinariamente prevista per il perseguimento degli illeciti amministrativi.
L’art. 38, comma 1, prevede la regola fondamentale del c.d. “simultaneus processus” ovvero dispone che “Il procedimento per l’illecito amministrativo dell’ente è riunito al procedimento penale instaurato nei confronti dell’autore del reato da cui l’illecito dipende”.
La base sistematica delle indagini preliminari sarà, dunque, quella corrispondente al procedimento penale normalmente instaurato a carico di uno dei soggetti dalla cui responsabilità penale discenderà quella amministrativa a carico dell’ente: tutto il materiale probatorio e indiziario acquisito in tale procedimento verrà simultaneamente acquisito anche al procedimento amministrativo instaurato a carico dell’ente medesimo.
La regola della simultaneità trova applicazione anche se il procedimento penale è stato instaurato nei confronti di ignoti ai sensi dell’art. 8 comma 1 lett. a).
Il secondo comma prevede delle eccezioni alla regola generale, quando:
- è stata ordinata la sospensione del procedimento ai sensi dell'articolo 71 del codice di procedura penale (incapacità a partecipare al procedimento penale da parte dell'imputato);
- l’osservanza delle disposizioni processuali lo rende necessario. Si pensi ad esempio all’ipotesi in cui il giudice, ai sensi dell’art. 69, accolga la richiesta dell’ente di sospendere il processo al fine di provvedere alle attività di cui all’art. 17, dimostrando di essere stato nell’impossibilità di effettuarle prima;
- il procedimento penale è stato definito con il giudizio abbreviato o con l'applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale ovvero è stato emesso il decreto penale di condanna.
Nel caso di separazione, il fascicolo unico verrà sdoppiato, confluendo in ciascuno tutto il materiale già acquisito fino al momento della separazione e che, per la natura stessa del simultaneus pmcessus, è da imputarsi a ciascun fascicolo a titolo originario, senza che, per l’utilizzo nel procedimento separato debba darsi applicazione alle regole di cui all’art. 238 c.p.p.58 (verbali di altri procedimenti). Tale norma, così come il disposto di cui al successivo art. 238-bis c.p.p.59 - che prevede che le sentenze divenute irrevocabili possono essere acquisite ai fini della prova di fatto in esse accertata - troverà, invece, doverosa applicazione per tutte le attività istruttorie e processuali successive alla separazione.

3. La partecipazione dell’ente: rappresentanza, costituzione, contumacia, nomina del difensore d’ufficio
L’art. 39 disciplina la partecipazione dell’ente nell’ambito del procedimento penale.
Il primo comma prevede che l’ente partecipa a tale procedimento con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo.
Tale figura è individuata in base alla disciplina contenuta nello statuto o nell'atto costitutivo dell'ente, che designa l'organo - cioè la persona fisica che ne è titolare - a cui spetta la competenza ad esternare la volontà del soggetto collettivo (cfr. Cass., Sez. VI, penale, sentenza n. 41398/2009).
La seconda parte del primo comma, stabilendo un divieto assoluto di rappresentanza dell’ente per il rappresentante imputato, dirime il conflitto di interesse che in concreto sussiste tra le parti60.
Pertanto, anche la nomina del difensore di fiducia dell'ente da parte del rappresentante legale "incompatibile" deve considerarsi ricompresa nel divieto posto dall’art. 39 in quanto realizzata da un soggetto che non è legittimato a rappresentare l'ente, cioè ad esprimere la volontà del soggetto collettivo nel procedimento che lo riguarda.
La previsione di tale divieto comporta per la persona giuridica la possibilità di optare per almeno tre distinte soluzioni, nessuna delle quali comunque in grado di compromettere il diritto di difesa, ovvero:
- la nomina di un nuovo rappresentante legale;
- la nomina di un procuratore ad litem61;
- l’inerzia processuale, cioè la mancata adozione di alcun provvedimento di sostituzione del rappresentante legale.
Il secondo comma dell’art. 39 prevede che l’ente possa partecipare al procedimento amministrativo solo a seguito di formale costituzione, che si concretizza nel deposito presso la cancelleria dell’autorità giudiziaria procedente di una dichiarazione che a pena di inammissibilità contenga:
- la denominazione dell'ente e le generalità del suo legale rappresentante;
- il nome ed il cognome del difensore e l'indicazione della procura, che ai sensi del comma 3 deve essere conferita nelle forme previste dall'articolo 100, comma 1, c.p.p.62, e depositata nella segreteria del pubblico ministero o nella cancelleria del giudice ovvero presentata in udienza, unitamente alla dichiarazione in argomento;
- la sottoscrizione del difensore;
- la dichiarazione o l’elezione di domicilio.
L’ultimo comma precisa che quando non compare il legale rappresentante, l'ente costituito è rappresentato dal difensore.
L'adempimento delle formalità anzidette, nel cui ambito rientra anche la nomina di altro legale rappresentante qualora sia incompatibile quello pro-tempore, va rispettata anche nell'ipotesi in cui, dopo l'esecuzione del sequestro, si voglia proporre richiesta di riesame (cfr. Cass., Sez. VI, sentenza n. 15689/2008, più sopra citata).
Ai sensi dell’art. 42 il verificarsi di vicende modificative dell’ente nel corso del processo comporta l’obbligo di depositare una nuova dichiarazione ai sensi dell’art. 39, comma 2.
L’art. 40 stabilisce che l’ente che non ha nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo è assistito da un difensore d’ufficio, mentre l’art. 41 dispone la contumacia dell’ente qualora non si sia costituito nel processo.
Pertanto, qualora l’ente non si sia costituito o si sia costituito irritualmente:
- nelle fasi delle indagini preliminari, trovando applicazione l’art. 369-bis c.p.p.63, in forza del rimando generale, il pubblico ministero sin dal primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere deve provvedere alla nomina del difensore d'ufficio, il quale può esercitare tutte le prerogative difensive a favore dell'ente, ad eccezione di quelle rientranti nella categoria degli atti cc.dd. personalissimi64;
- nell’udienza preliminare e nel giudizio l’ente sarà dichiarato contumace ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 231/2001 e verrà quindi nominato un difensore d’ufficio ai sensi dell’art. 4065.
In ultimo, deve ritenersi applicabile alla difesa dell’ente, grazie al richiamo generale di cui all’art. 34, anche il disposto dell’art. 106 c.p.p.66, il quale indica tutti i casi di incompatibilità ad assumere la difesa di più imputati nello stesso procedimento; un’incompatibilità estensibile anche ai casi di difesa di enti imputati di diversi reati nel medesimo procedimento.

4. Notificazioni all’ente
Per quanto attiene la disciplina delle modalità di notifica all’ente, l’art. 43 richiama le forme previste dall’art. 154 comma 3, c.p.p.67, il quale rinvia a sua volta, alla disciplina stabilita per il processo civile. Conseguentemente gli ufficiali e/o agenti di polizia giudiziaria laddove si rendesse necessario ovvero fosse richiesto dalla competente A.G. procederanno nel rispetto delle direttive da quest’ultima impartite seguendo le disposizioni che seguono, in quanto compatibili:
- l’art. 137 c.p.c. prevede che le notificazioni, quando non è disposto altrimenti, sono eseguite dall’ufficiale giudiziario, su istanza di parte o su richiesta del pubblico ministero o del cancelliere. L’ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante consegna al destinatario di copia conforme all’originale dell’atto da notificarsi. Se la notificazione non può essere eseguita in mani proprie del destinatario l’ufficiale giudiziario consegna o deposita la copia dell’atto da notificare in busta che provvede a sigillare e su cui trascrive il numero cronologico della notificazione, dandone atto nella relazione in calce all’originale e alla copia dell’atto stesso. Sulla busta non sono apposti segni o indicazioni dai quali possa desumersi il contenuto dell’atto;
- l’art. 144 c.p.c. prevede che per gli enti pubblici le notifiche debbano essere eseguite presso l’Avvocatura dello Stato, ove ciò sia consentito da leggi speciali, oppure presso la sede dell’ente medesimo a chi la rappresenta nel luogo in cui risiede il giudice davanti al quale si procede. Esse si eseguono mediante consegna di copia nella sede dell'ufficio al titolare o alle persone indicate nell'articolo relativo alle notifiche nei confronti di persone giuridiche;
- l’art. 145 c.p.c. sancisce che per le persone giuridiche le notifiche si effettuino nella loro sede mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa. La notificazione alle società non aventi personalità giuridica, alle associazioni non riconosciute e ai comitati di cui agli articoli 36 e ss. c.c. si fa, a norma del comma precedente, nella sede indicata nell'articolo 19, secondo comma, c.c.68. Se la notificazione non può essere eseguita e nell'atto è indicata la persona fisica che rappresenta l'ente si osservano le disposizioni degli articoli 138 e 139, secondo cui, rispettivamente:
■ l'ufficiale giudiziario esegue la notificazione di regola mediante consegna della copia nelle mani proprie del destinatario, presso la casa di abitazione oppure, se ciò non è possibile, ovunque lo trovi nell'ambito della circoscrizione dell'ufficio giudiziario al quale è addetto. Se il destinatario rifiuta di ricevere la copia, l'ufficiale giudiziario ne dà atto nella relazione, e la notificazione si considera fatta in mani proprie;
■ se non avviene nel modo previsto nell'articolo 138, la notificazione deve essere fatta nel comune di residenza del destinatario, ricercandolo nella casa di abitazione o dove ha l'ufficio o esercita l'industria o il commercio. Se il destinatario non viene trovato in uno di tali luoghi, l'ufficiale giudiziario consegna copia dell'atto a una persona di famiglia o addetta alla casa, all'ufficio o all'azienda, purché non minore di quattordici anni o non palesemente incapace. In mancanza delle persone indicate precedentemente, la copia è consegnata al portiere dello stabile dove è l'abitazione, l'ufficio o l'azienda, e, quando anche il portiere manca, a un vicino di casa che accetti di riceverla. Il portiere o il vicino deve sottoscrivere una ricevuta, e l'ufficiale giudiziario dà notizia al destinatario dell'avvenuta notificazione dell'atto, a mezzo di lettera raccomandata. Se il destinatario vive abitualmente a bordo di una nave mercantile, l'atto può essere consegnato al capitano o a chi ne fa le veci. Quando non è noto il comune di residenza, la notificazione si fa nel comune di dimora, e, se anche questa è ignota, nel comune di domicilio, osservate in quanto è possibile le disposizioni precedenti;
- l’art. 142 c.p.c. dispone che nel caso di persona non residente, né dimorante, né domiciliata nella Repubblica la notificazione deve essere eseguita in uno dei modi consentiti dalle Convenzioni internazionali e dagli artt. 30 e 75 del D.P.R. 5 gennaio 196769, n. 200. Soltanto qualora non risulti in tal modo possibile, l’atto è notificato mediante spedizione al destinatario per mezzo della posta con raccomandata e mediante consegna di altra copia al pubblico ministero che ne cura la trasmissione al Ministero degli affari esteri per la consegna alla persona alla quale è diretta;
- l’art. 143 c.p.c. dispone che qualora non siano conosciuti la residenza, la dimora e il domicilio del destinatario, l'ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante deposito di copia dell'atto nella casa comunale dell'ultima residenza o, se questa è ignota, in quella del luogo di nascita del destinatario;
- l’art. 143 c.p.c. secondo comma prevede che nei casi previsti dagli artt. 143, comma 1, e 142, la notificazione si ha per eseguita nel ventesimo giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalità prescritte;
- l’art. 147 c.p.c. dispone che le notificazioni non possono farsi dal 1° ottobre al 31 marzo prima delle ore 7 e dopo le ore 19 - dal 1° aprile al 30 settembre prima delle ore 6 e dopo le ore 20;
- l’art. 148 c.p.c. prevede che l'ufficiale giudiziario certifica l'eseguita notificazione mediante relazione da lui datata e sottoscritta, apposta in calce all'originale e alla copia dell'atto. La relazione indica la persona alla quale è consegnata la copia e le sue qualità, nonché il luogo della consegna, oppure le ricerche, anche anagrafiche, fatte dall'ufficiale giudiziario, i motivi della mancata consegna e le notizie raccolte sulla reperibilità del destinatario;
- l’art. 149 c.p.c. statuisce, infine, che la notificazione possa eseguirsi anche a mezzo del servizio postale. In tale caso l'ufficiale giudiziario scrive la relazione di notificazione sull'originale e sulla copia dell'atto, facendovi menzione dell'ufficio postale per mezzo del quale spedisce la copia al destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento. Quest'ultimo è allegato all'originale.
Il comma 2 dell’art. 43, al fine di evitare disfunzioni nell’attività di notificazione, ha previsto che siano valide le notifiche fatte al legale rappresentante anche se imputato del reato presupposto. Se l’ente ha dichiarato o eletto il domicilio nella dichiarazione di cui all’art. 39 o in altro comunicato all’Autorità Giudiziaria, le notificazioni sono eseguite ai sensi dell’art. 161 del codice di procedure penale.
Tale richiamo implica l’obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio eletto o dichiarato e, in assenza di tale comunicazione, le notifiche sono eseguite presso il difensore.
Non potendo poi escludersi che la ricerca non vada a buon fine (c.d. irreperibilità dell’ente), il comma 4 dell’articolo 43 impone all’autorità di disporre nuove ricerche e prevede un’ipotesi di sospensione del procedimento nel caso queste diano esito negativo. Il provvedimento sospensivo può intervenire sia nella fase delle indagini preliminari che in quella del giudizio e, nel caso venga adottato, se il procedimento nei confronti dell’ente è riunito a quello per il reato presupposto, deve disporsi la separazione dei due procedimenti, quello penale e quello amministrativo, così come prevede il comma 2 dell’art. 38.

5. I poteri e gli strumenti utilizzabili nell'attività investigativa
Il D.Lgs. n. 231/2001 e gli istituti dallo stesso disciplinati prevedono scarne disposizioni in relazione al procedimento di accertamento e in materia di indagini preliminari e le confinano all’interno della Sezione V del Capo III.
In concreto, per effetto dell’art. 34, saranno applicabili in via generale e con gli opportuni adattamenti, le disposizioni in materia procedimentale penale riguardanti:
- il pubblico ministero e la polizia giudiziaria (artt. 51-59 c.p.p.);
- le finalità delle indagini preliminari, la direzione delle stesse, l’attività investigativa del difensore e l’obbligo al segreto (artt. 327-327-bis e 329 c.p.p.);
- le modalità di acquisizione della notitia criminis (artt. 330-334 c.p.p.);
- l’attività di iniziativa della Polizia Giudiziaria e quella del Pubblico Ministero;
- le norme in tema di ricerca di mezzi della prova;
- le disposizioni in tema di indagini difensive;
- l’incidente probatorio che può essere richiesto dal Pubblico Ministero e dall’ente a mezzo del legale rappresentante.
Per quanto attiene i mezzi di indagine esperibili per l’accertamento dell’illecito amministrativo, si applicano le norme del codice di rito concernenti gli ordinari mezzi di ricerca della prova (artt. 244-265 c.p.p.), quali, ad esempio le perquisizioni personali o locali.
Discorso a parte va fatto in ordine alle attività tecniche di intercettazioni telefoniche ed ambientali. Parte della dottrina esclude che questi strumenti d’indagine possano essere utilizzati per l’accertamento dell’illecito amministrativo, in considerazione del fatto che le intercettazioni vengono autorizzate dal giudice solo in presenza di uno dei reati previsti dall’art. 266 c.p.p., tra i quali non sono ricompresi gli illeciti amministrativi, anche se possono essere originati da uno dei predetti reati. Altra parte della dottrina considera che, per effetto del richiamo alle regole generali del rito penale, tali attività tecniche saranno ammissibili, anche al di fuori della simultaneità processuale, ovviamente nei soli casi nei quali l’impiego di tali mezzi di ricerca della prova sia consentito dal particolare reato presupposto che si persegue.
È comunque possibile l’acquisizione dei tabulati telefonici, con un necessario distinguo a seconda che i dati risalgano ai ventiquattro mesi antecedenti alla richiesta o ai ventiquattro ancora precedenti:
- nel primo caso, è sufficiente il decreto motivato del Pubblico Ministero, anche su istanza del difensore dell’imputato. I tabulati possono essere richiesti al gestore direttamente dal difensore dell’indagato o dalle altre parti private;
- nel secondo caso, è necessario il decreto motivato del giudice previa verifica dell’esistenza di uno dei reati di cui all’art. 407 c.p.p.70.
Il Pubblico Ministero, inoltre, può predisporre ulteriori elementi specializzanti d’indagine, quali la prova documentale e l’impiego mirato di consulenze tecniche, riferibili entrambi all’accertamento dei modelli di organizzazione e gestione, nonché alla predisposizione delle strutture di vigilanza; la consulenza tecnica riguarda soprattutto gli aspetti di organizzazione aziendale e mira ad accertare se i modelli adottati siano idonei ed efficaci. Infine, la consulenza può avere ad oggetto anche dati contabili e di bilancio, soprattutto nel caso in cui si debba ricostruire scritture soppresse o alterate.
D’altro canto, come appena accennato, la prova documentale sarà in grado esclusivamente di fornire il dato di conoscenza sul modello organizzativo eventualmente adottato in astratto, ma solo indagini specialistiche mirate all’accertamento del suo funzionamento e relative alle ragioni che hanno consentito la perpetrazione dell’illecito potranno fornire tutti gli elementi valutativi necessari sia per consentire l’esercizio dell’azione che le valutazioni del giudice tanto in materia cautelare che sanzionatoria.
Ovviamente, in ordine a taluni aspetti di identificazione dei soggetti che abbiano rivestito di fatto la gestione ed il controllo dell’ente o di una sua unità organizzativa autonoma, nonché per la prova dell’inadeguatezza o dell’elusione degli strumenti di prevenzione si dovrà probabilmente ricorrere ad altri ed ulteriori strumenti investigativi quali:
- le ordinarie prove orali, siano esse dichiarazioni testimoniali o provenienti dai soggetti indagati, incluso il rappresentante legale dell’ente;
- l’acquisizioni di tabulati e di corrispondenza elettronica.
Un ulteriore elemento che si va ad inserire in questo quadro normativo, mutuato dal diritto comune, è dato dalle indagini difensive penali. Queste costituiscono uno strumento innovativo, soprattutto alla luce della previsione di cui all’art. 391-nonies c.p.p.71, che consente che esse siano svolte anche nella eventualità che si instauri il procedimento penale. Ciò significa che esse possono essere utilizzate sia nel caso in cui l’azienda è potenzialmente parte offesa del reato che per la predisposizione di memorie, quando l’azienda o suoi rappresentanti possono essere chiamati a rispondere di reati, ivi compresi i casi di potenziale responsabilità ex D.Lgs. n. 231/2001.
La materia, nelle sue linee generali, è regolata dagli artt. 391-bis e ss. c.p.p.72 in cui risaltano alcuni aspetti di fondo:
- il dominus dell’attività di indagine difensiva può essere solo un avvocato, a cui deve essere conferita una procura speciale;
- il difensore può avvalersi di consulenti tecnici, oltre che di investigatori privati muniti di speciale autorizzazione prefettizia;
- l’atto principale, oltre alla possibilità di richiedere documentazione alla pubblica amministrazione, è senza dubbio l’assunzione di informazioni, un’attività, comunemente denominata "intervista”, che però risulta fortemente limitata dalla possibilità, per colui al quale si richiedono tali informazioni, non solo di avvalersi della facoltà di non rispondere, ma anche di non aderire alla convocazione del difensore. In tale evenienza l’unica via d’uscita è rivolgersi al Pubblico Ministero.
L’opportunità offerta da questo strumento normativo è ancor più evidente laddove si consideri che non sussiste alcun obbligo da parte del difensore di denunciare reati di cui venga a conoscenza nel corso dell’espletamento delle indagini difensive, per espressa previsione dell’art. 334-bis c.p.p.73, fatti salvi gli obblighi di segnalazione per i soli casi di riciclaggio, in capo agli organi di controllo, compreso l’Organo di vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2007, i quali evidentemente non potranno non essere informati dal legale incaricato di evidenze di tale genere che dovessero affiorare nel corso dell’investigazione interna.
Questa sintetica ed opportuna panoramica sulla disciplina delle indagini difensive è necessaria per individuare le opportunità applicative di essa, con riguardo alla specifica tematica del D.Lgs. n. 231/2001. In sintesi, le indagini difensive potrebbero trovare in questo ambito di applicazione una legittimità nuova, se non innovativa, per affrontare e gestire una situazione di crisi legata ad eventi potenzialmente in grado di coinvolgere l’azienda, che pur abbia ottemperato agli obblighi di direzione e vigilanza e non abbia avuto alcun rapporto con l’autore del reato, nell’apertura di un procedimento per responsabilità amministrativa ex D.Lgs. n. 231/2001. È da ricordare, infatti, che è in capo all’ente la dimostrazione di avere adottato un modello organizzativo e di controllo idoneo a prevenire i reati da cui deriva l’illecito per cui si procede nell’ipotesi di responsabilità commessa da persona in posizione apicale; attraverso questa espressa previsione dell’onere probatorio in capo all’ente, è evidente che il meccanismo più efficace per provare, ad esempio, l’aggiramento fraudolento delle norme che compongono la struttura del modello di gestione, ma anche solo la mancanza di interesse o l’interesse esclusivo proprio dell’autore o di terzi dell’interessato, è proprio quello delle indagini difensive penali.
Non può sicuramente essere estesa alla materia degli illeciti amministrativi la disciplina in tema di arresto in flagranza e di fermo, in quanto si tratta di provvedimenti pre-cautelari nei confronti di persona fisica e pertanto non adattabili alla persona giuridica. D’altronde il legislatore del
2001, nella Sezione IV del decreto in commento, ha dettagliatamente regolato la materia cautelare, prevedendo le due tipologie di misure interdittive e reali di cui si è già trattato nella precedente Parte I, Capitolo 6, del presente Volume.

6. L’annotazione dell’illecito amministrativo e il termine per l’accertamento
La disciplina speciale introdotta dal D.Lgs. n. 231/2001, prevedendo che la procedura di accertamento della responsabilità dell’ente, attraverso l’esecuzione dell’attività investigativa e dell’udienza preliminare, avvenga all’interno del processo penale, ripropone le fasi e i tempi propri del procedimento penale.
In particolare, si parte da un atto di annotazione dell’ente nel registro delle notizie di reato (art. 55), fino a riprodurre, ad eccezione della disciplina dell’archiviazione, le regole in tema di termini delle indagini (art. 56) e di esercizio dell’azione penale.
La terminologia utilizzata dal legislatore nella norma dell’art. 55 si discosta da quella dell’art. 335
c. p.p., nella parte in cui prevede l’annotazione al posto dell’iscrizione della notitia crìminis nell’apposito registro. L’annotazione richiama un tipo di formalità accessoria alla principale, ma in questo particolare caso bisogna riconoscerle un carattere di autonomia rispetto all’iscrizione della notizia dell’illecito nel citato registro; a riprova di ciò, la non necessaria coincidenza fra il momento in cui interviene l’iscrizione per il reato presupposto e il momento dell’iscrizione stessa a carico dell’ente. Infatti, sebbene l’art. 55 statuisce che l’iscrizione deve avvenire immediatamente dopo l’acquisizione della notizia dell’illecito da parte del Pubblico Ministero, in analogia a quanto disposto dal codice di rito, è possibile una discrasia temporale tra i due adempimenti, originata dall’obbligo di provvedere unitamente all’annotazione anche ad integrarla con gli elementi identificativi dell’ente e del suo legale rappresentante pro-tempore74. A tal fine la polizia giudiziaria avrà il compito di comunicare alla A.G. sia i dati identificativi del legale rappresentante al momento della commissione dell’illecito, sia, ove diverso, di quello attuale.
Va, altresì, evidenziato che l’annotazione dell’illecito a carico dell’ente deve essere disposta anche nel caso in cui la notizia relativa al reato presupposto sia stata iscritta contro ignoti.
Il D.M. 26 giugno 2003, n. 201 individua, tra l’altro, le modalità con le quali deve essere effettuata l’annotazione in argomento. Nello specifico gli artt. 3 e 4 prevedono che l’annotazione sia iscritta nel medesimo registro previsto per l’iscrizione del reato presupposto - mod. 21 o mod. 44, secondo che si proceda nei confronti di noti o ignoti.
La ratio dell’annotazione della notizia del’illecito amministrativo è quella di individuare il momento da cui far decorrere il termine massimo di durata delle indagini per il quale l’art. 56 dispone che sia pari a quello previsto per l’accertamento del reato da cui dipende l’illecito amministrativo. Così come imposto nel procedimento penale ordinario, questo termine è strumentale all’individuazione di un periodo entro il quale gli inquirenti possono raccogliere prove valide, con la conseguenza che gli atti di indagine successivi non sono utilizzabili, anche se ciò non preclude la possibilità per il Pubblico Ministero di procedere alla contestazione dell’illecito se fondata su atti legittimamente e tempestivamente acquisiti.
Secondo quanto previsto dall’art. 405 comma 2 c.p.p. il termine di durata delle indagini preliminari è di sei mesi; è ugualmente integrata dalle norme del diritto comune la disciplina speciale relativa ai termini massimi delle indagini (art. 407 c.p.p.75), alla richiesta di proroga di essi (art. 406 c.p.p.76) e alle sanzioni di inutilizzabilità per gli atti compiuti fuori termine (artt. 406, comma 877, e 407, comma 378).

7. L’informazione di garanzia
L’art. 57 del decreto detta norme di dettaglio dell’informazione di garanzia, che deve contenere l’invito a dichiarare ovvero eleggere domicilio per le notificazioni nonché l’avvertimento che per partecipare al procedimento l’ente deve depositare la dichiarazione di cui all’art. 39, comma 2. Per effetto dei richiami condizionati di cui agli articoli 34 e 35, deve ritenersi estesa la disciplina dettata dagli artt. 36979 e 369-bis80 c.p.p. in ordine all’an (norme di legge violate, data e luogo del fatto, invito a nominare un difensore di fiducia) e al quando dell’informazione di garanzia che dovrà essere inviata prima del compimento di un atto garantito dalla presenza del difensore, ad eccezione che per gli atti a sorpresa. Inoltre, si ritiene che si debbano estendere comunque all’ente le garanzie previste per l’indagato con la conseguente possibilità per l’ente di essere difeso da un difensore di fiducia a prescindere dalla costituzione, con la possibilità per il difensore di assistere a tutti gli atti garantiti, di presentar memorie e di svolgere indagini difensive.

8. La richiesta di rinvio a giudizio o di archiviazione
Gli articoli 58 e ss. del D.Lgs. n. 231/2001 disciplinano la fase conclusiva delle indagini preliminari, al termine delle quali il Pubblico Ministero deve decidere se disporre l’archiviazione o richiedere il giudizio, così come avviene nel procedimento ordinario. Di contro, una forte anomalia rispetto alla procedura penale, è costituita proprio dalla disciplina dell’archiviazione (art. 58), nel momento in cui sancisce che il decreto di archiviazione, che deve essere motivato, è rimesso alle sole valutazioni del Pubblico Ministero, senza alcun intervento di controllo giurisdizionale. Un meccanismo di controllo si realizzerà solo nel momento in cui la comunicazione dell’archiviazione giunge al Procuratore Generale e questo, in caso di dissenso, potrà svolgere accertamenti investigativi ed esercitare l’azione per l’illecito da reato, annotando la contestazione sul registro generale delle avocazioni.
Il decreto di archiviazione, emesso dal Pubblico Ministero, deve essere annotato nel registro generale destinato alle richieste di archiviazione (art. 4, comma 4, D.M. 26.06.2003, n. 101), così come la data della comunicazione al Procuratore Generale.
Le cause di archiviazione possono essere:
- dirette, in quanto incidono sugli elementi costitutivi dell’illecito amministrativo. Tali sono l’assenza del rapporto funzionale tra l’autore del reato presupposto e l’ente, l’assenza di interesse o vantaggio per l’ente stesso, la presenza di adeguati modelli organizzativi;
- derivate, in quanto connesse al reato presupposto. In tale ambito rilevano, ad esempio, tutte le cause di archiviazione nel merito del reato presupposto, ad eccezione del fatto che siano ignoti gli autori del delitto (art. 8, comma 1, lett. a)), le ipotesi di successiva depenalizzazione del reato presupposto, l’assenza di una condizione di procedibilità del reato presupposto, ... .
La valutazione in ordine alla scelta tra archiviazione e contestazione dell’illecito deve essere effettuata, in forza del rinvio generale dell’art. 34, ai sensi dell’art. 125 delle Disp. Att. al c.p.p..
Il successivo art. 59, invece, prevede il caso contrapposto all’archiviazione, consistente nella contestazione dell’illecito attraverso la predisposizione di atti analoghi per forme e contenuti a quelli dell’azione penale ordinaria.

9. La decadenza dalla contestazione
L’art. 60 del decreto prevede che non possa procedersi alla contestazione di cui all’art. 59 quando il reato da cui dipende l’illecito amministrativo dell’ente è estinto per prescrizione81.
Il legislatore, in sostanza, distingue tra prescrizione dell’illecito amministrativo - art. 22 - e decadenza della contestazione - art. 60. La prima opera sul piano sostanziale, mentre la seconda su quello processuale con la conseguenza che se la prescrizione del reato presupposto matura prima della contestazione dell’addebito si imporrà l’archiviazione ai sensi dell’art. 58, se matura dopo la contestazione dell’addebito non avrà alcuna efficacia sul procedimento di accertamento della responsabilità dell’ente.

10. Le incompatibilità testimoniali dell'autore del reato presupposto e del rappresentante legale dell'ente - L'interrogatorio e l'esame del rappresentante incompatibile
Il D.Lgs. n. 231/2001 disciplina espressamente i mezzi di prova solo attraverso l’art. 44, il quale prevede l’incompatibilità a testimoniare di taluni soggetti. Infatti, sancisce il primo comma che “Non può essere assunta come testimone:
- la persona imputata del reato da cui dipende l'illecito amministrativo;
- la persona che rappresenta l'ente indicata nella dichiarazione di cui all'articolo 39, comma 2, e che rivestiva tale funzione anche al momento della commissione del reato”.
Occorre in primis osservare che l’assunzione delle dichiarazioni da parte di persone informate dei fatti estranee al reato, che non rivestano allo stesso tempo la carica di rappresentante legale, è fuori dal campo di applicazione della norma. In questo caso, infatti, si utilizzano le disposizioni del codice procedurale penale. Troverà, pertanto, applicazione il disposto dell’art. 63 c.p.p.82 al soggetto legato da un rapporto di lavoro con l’ente, qualora dalle dichiarazioni rese alla Polizia Giudiziaria o all’A.G. emerga un suo coinvolgimento diretto nel reato. In tal caso, dietro l’invito a nominare un difensore, l’atto verrà sospeso e la persona dovrà essere informata che, a seguito delle dichiarazioni rese, potranno essere svolte indagini nei suoi confronti, anche se tali dichiarazioni potranno essere utilizzate solo erga alios e non contro di lui.
Come sopra specificato, l’art. 44, comma 1 lett. a) prevede l’incompatibilità a testimoniare della persona indagata come autore del reato presupposto.
Tale norma, tuttavia, non specifica né quale tipo di connessione deve sussistere fra le due tipologie di illeciti, né tantomeno prevede per quanto tempo debba permanere la condizione di incompatibilità a testimoniare. Per questo motivo, si ritiene debbano trovare applicazione le norme generali contenute nello specifico negli artt. 19783 e 197-bis84 c.p.p..
La seconda ipotesi di incompatibilità a testimoniare, dettata dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 44, riguarda “la persona che rappresenta l’ente indicata nella dichiarazione di cui all’articolo 39, comma 2, e che rivestiva tale funzione anche al momento della commissione del reato”. In tal caso, un’interpretazione letterale della norma imporrebbe di ritenere immuni dall’incompatibilità:
- il rappresentante attuale che non fosse tale al momento della commissione dell’illecito;
- il rappresentante all’epoca del fatto reato ma che non lo sia più nell’attualità;
- il rappresentante dell’ente che non si sia costituito o che non sia indicato come tale nella dichiarazione di costituzione85.
Il secondo comma dell’art. 44 dispone che nel caso di incompatibilità la persona che rappresenta l’ente può essere interrogata ed esaminata nelle forme, con i limiti e con gli effetti previsti per l’interrogatorio e per l’esame della persona imputata in un procedimento connesso.

CAPITOLO 2
L’AUTONOMIA DELLA RESPONSABILITÀ DELL’ENTE


1. Premessa

L’articolo 8 del D.Lgs. n. 231/2001 contiene una previsione normativa di particolare rilievo sotto il profilo sistematico, con la quale viene chiarito, inequivocabilmente, che quello dell’ente è un titolo autonomo di responsabilità, anche se, come già visto, presuppone comunque la commissione di un reato (cfr. Tribunale di Milano, Sez. X, Penale, sentenza n. 3300 in data 31 luglio 2007).
Come ha di recente chiarito la Cassazione a SS.UU., sentenza n. 26654/2008, “la responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella delle persone fisiche” tanto da apprezzarsi una “convergenza di responsabilità” in termini evocanti quelli della “responsabilità concorsuale”; sia pure, bene inteso, nell’ambito di una fattispecie complessa contraddistinta non da un solo illecito ma da più illeciti interconnessi.
Se è vero che secondo l’impostazione del simultaneus processus, sancita dall’art. 38 comma 1, il legislatore ha correlato strettamente tra loro le vicende processuali delle persone fisiche (autori del reato-presupposto) e dell’ente, è altrettanto vero che in talune limitate ipotesi, come già anticipato in precedenza, è stata prevista la possibilità di derogare alla citata inscindibilità, anche per effetto di scelte processuali diverse, con il risultato di sottrarre al giudice penale l’accertamento ora della responsabilità penale, ora della responsabilità amministrativa, ora di entrambe, ora di nessuna delle predette responsabilità.
Le particolari ipotesi disciplinate dall’art. 8 riguardano:
- la mancata identificazione dell’autore del reato;
- la non imputabilità del reo;
- l’intervento di cause estintive del reato, fatta eccezione per l’amnistia.
Le previsioni dell’art. 8 assumono, quindi, particolare rilevanza dal momento che gli ufficiali di P.G. operanti dovranno tener conto che nelle tassative ipotesi sopra indicate, anche laddove il reato-presupposto ovvero il suo autore non siano perseguibili, e quindi il correlato processo penale non avrà luogo, le indagini finalizzate all’accertamento della responsabilità amministrativa degli enti, con le precisazioni di seguito fornite, potranno (rectius: dovranno) essere comunque proseguite.

2. La mancata identificazione/non imputabilità dell’autore del reato
Con riguardo alla mancata identificazione, fenomeno piuttosto tipico nell’ambito della responsabilità d’impresa, e alla non imputabilità dell’autore del reato, la scelta operata dal legislatore del D.Lgs. n. 231/2001 non incontra alcun ostacolo dal punto di vista del sistema, posto che si è in presenza di un reato completo di tutti i suoi elementi che, sebbene il reo non sia punibile, ben può far conseguire la responsabilità amministrativa dell’ente.
Con riguardo alla mancata identificazione dell’autore del reato, la relazione illustrativa precisa che in tutte le ipotesi in cui per la complessità dell’assetto organizzativo interno non sia possibile ascrivere la responsabilità penale in capo ad uno specifico soggetto, e ciò nondimeno sia accertata la commissione di un reato, l’ente ne dovrà rispondere sul piano amministrativo, sempre che sia ad esso imputabile una colpa organizzativa consistente nella mancata adozione ovvero nel mancato funzionamento del modello preventivo. In tali ipotesi, riprendendo quanto già esposto nell’ambito della Parte I, Capitolo 5, Paragrafo 2.a., affinché si possa attribuire all’ente una responsabilità amministrativa dipendente da reato-presupposto, occorrerà non solo che l’illecita condotta sia espressione della policy aziendale, ovvero derivante da colpa in organizzazione, ma occorrerà anche che la polizia giudiziaria acquisisca elementi probatori che consentano di poter dimostrare, sulla base delle emergenze investigative, in presenza di autore rimasto non identificato che lo stesso:
- appartenga ad una delle categorie individuate dall’art. 5, comma 1, lettera a) e b)86. Per tale accertamento occorrerà aver riguardo congiuntamente agli elementi oggettivi del reato- presupposto (che spesso rientra nella categoria dei “reati propri”) ed alle procedure organizzative interne (attribuzioni, competenze, poteri, mansioni, ...) che potranno consentire, se non di individuarne l’autore, quantomeno di concludere se la condotta illecita sia stata commessa da un soggetto appartenente alla categoria degli “apicali” ovvero a quella dei “sottoposti”, con ciò confermando la richiesta sussistenza di un legame funzionale che riconduca l’autore materiale del reato alla struttura organizzativa dell’ente di appartenenza;
- abbia agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente (art. 5, comma 1), ovvero nell’interesse prevalente proprio o di terzi con nessun vantaggio, o ancora con un vantaggio minimo per l’ente [art. 12, comma 1, lettera a)]. Sul punto, mentre il vantaggio risulta facilmente dimostrabile, in quanto abbisogna di mera valutazione ex post per qualificare in concreto il risultato della condotta, in assenza dell’individuazione dell’autore del reato, dal quale sarebbe stato possibile acquisire utili elementi in ordine alla valutazione dell’interesse che ex ante ha “animato” la sua condotta, sarà necessario procedere ad una attività valutativa fondata sulla base degli elementi oggettivi raccolti ovvero anche solo sulla base di elementi indiziari acquisti, purché gravi precisi e concordanti, ed in quanto tali suscettibili di concreto apprezzamento da parte della competente A.G., con la conseguenza che laddove anche una sola delle due condizioni sopra richiamate venga meno, non sarà possibile attribuire alcuna responsabilità all’ente.

3. L’intervento di cause estintive del reato
L’intervento di cause estintive87 in relazione ad un reato che sussiste non incide sulla permanenza della responsabilità amministrativa in capo all’ente, coerentemente alla sua configurazione come illecito amministrativo, fatta eccezione per l’intervenuta amnistia (propria), intendendo per tale quella che consegue per effetto di un provvedimento generale con il quale lo Stato rinuncia a punire determinati reati.
L’amnistia (propria) produce effetti estintivi non solo sulla condotta illecita del reo ma anche sul conseguente illecito dell’ente, che, tuttavia, laddove abbia interesse ad una assoluzione nel merito, potrà rinunciare all’effetto estintivo dell’amnistia, beneficiando comunque di tale effetto in presenza di analoga scelta processuale della persona fisica, salvo che la legge disponga altrimenti.
In merito a quanto precede, è necessario che la polizia giudiziaria nel corso dell’attività investigativa abbia riguardo anche alle previsioni dell’art. 60 della normativa in commento il quale esclude che si possa procedere alla contestazione dell’illecito amministrativo all’ente quando il reato-presupposto è estinto per prescrizione, come confermato anche in sede giurisprudenziale (cfr. G.I.P. presso Tribunale di Milano, sentenza in data 17 novembre 2009).
Tale previsione, solo apparentemente in contrasto con quella di cui all’art. 8, comma 1, lettera b), deve essere interpretata, come previsto dalla relazione di accompagnamento, nel senso che non sarà possibile per la competente A.G. procedere alla contestazione della responsabilità amministrativa in capo all’ente se il reato-presupposto è già prescritto, mentre, laddove l’illecito amministrativo sia già stato contestato all’ente, il relativo procedimento si manterrà in vita anche se il reato-presupposto si estinguerà per causa diversa dall’amnistia.
Conseguentemente, la polizia giudiziaria operante, laddove nel corso dell’attività investigativa dovesse accertare che il reato-presupposto si sia prescritto prima della contestazione dell’illecito amministrativo all’ente da parte della competente A.G., contenuta in uno degli atti indicati dall’articolo 405, comma 1, c.p.p. (formulazione dell’imputazione ovvero richiesta di rinvio a giudizio) con cui il pubblico ministero esercita l’azione penale, dovrà astenersi, anche nel rispetto dei principi costituzionali di economicità, efficacia ed efficienza che devono informare l’agire della Pubblica Amministrazione, dal compiere ulteriore attività d’indagine, rimettendo con apposita annotazione redatta ex art. 357, comma 1, c.p.p.88 e art. 115 disp. att. c.p.p.89 tutti gli elementi informativi acquisti al magistrato procedente per le determinazioni di competenza.
Del pari non incidono sulla sussistenza della responsabilità dell’ente:
- le cause di estinzione della pena (es. grazia e indulto);
- le cause di non punibilità, posto che in tali ipotesi permane integra l’antigiuridicità del fatto e la colpevolezza del reo, rappresentando le cause di esclusione della punibilità circostanze che si collocano all’esterno della struttura del reato, con funzione esclusiva di inibire l’applicazione della pena;
- tutte le altre vicende che ineriscono a quest’ultima senza escludere la sussistenza del reato- presupposto.
In merito, si segnala che l’art. 8 deve essere letto, altresì, unitamente all’art. 37 che prende in considerazione i "casi d’improcedibilità”: la mancanza (originaria o sopravvenuta) di una condizione di procedibilità90 impedisce che si proceda all’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente e, quindi, la condizione di procedibilità e punibilità penale assurge, per espressa volontà normativa, a condizione di procedibilità e punibilità dell’illecito amministrativo dell’ente.
Pertanto, nei casi di reati-presupposto procedibili a querela di parte, stante il tenore letterale dell’art. 37 (che fa riferimento all’ "azione penale”), la procedura per l’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente può iniziare e protrarsi anche in assenza di una condizione di procedibilità che possa ancora sopravvenire, ma non può né iniziare né protrarsi dopo l’inutile decorso del termine per proporre querela, con la conseguenza che la polizia giudiziaria dovrà tener in debito conto nel corso dell’attività d’indagine il termine di riferimento sopra indicato, per evitare il compimento di investigazioni non suscettibili di alcun successivo sviluppo ed utilizzo.


CAPITOLO 3
L’ACCERTAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ DELL’ENTE EX D. LGS. N. 231/2001

1. Cenni introduttivi: la Guardia di Finanza quale organo di polizia giudiziaria con competenze specifiche
Come già è stato evidenziato infra il procedimento di accertamento della responsabilità ex D.Lgs. n. 231/2001 è di competenza del giudice penale ed è regolato, sia pur con alcune deroghe, dalla disciplina processual-penalistica: il luogo dell’accertamento è il processo penale, da parte di Giudici penali, su iniziativa del Pubblico Ministero, in un processo collaterale e autonomo ma assolutamente parallelo e contestuale a quello istruito per l’accertamento della responsabilità penale vera e propria dell’autore del reato presupposto.
La contiguità tra i meccanismi punitivi che colpiscono l’autore del reato e la persona giuridica cui egli è collegato con vincoli più o meno stringenti, sancita dallo stesso Capo III del D.Lgs. n. 231/2001, assegnano alla polizia giudiziaria competenze ampie, mirate a fornire alla magistratura procedente le indicazioni necessarie per stabilire la riconducibilità del comportamento criminoso dell’autore del reato all’ente in cui egli è collocato.
Sul punto va osservato che l’attribuzione all’Autorità Giudiziaria della competenza a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente presuppone in quest’ultima, comunque, il possesso di conoscenze di matrice economica utili per le determinazioni di competenza.
Appare, pertanto, in tale ottica, particolarmente preziosa l’attività di collaborazione e supporto che la Guardia di Finanza può assicurare, tenuto conto della necessità di approfondire aspetti che spesso si riflettono sulla gestione aziendale, solitamente oggetto di investigazione da parte del Corpo quale organo di polizia economico-finanziaria, in generale, e di polizia tributaria investigativa, in particolare.
Pur esercitando competenze tipiche della polizia giudiziaria, il Corpo è in possesso di un bagaglio specifico di esperienze e di professionalità che lo mettono in condizione di operare, fin dalla fase delle indagini preliminari, un vaglio approfondito delle ipotesi che emergono, onde consentire alla competente A.G. una visione, la più esaustiva possibile, dello stato dell’arte esistente all’interno dell’ente oggetto d’indagine.
In favore della “specialità” del Corpo milita anche la natura dei numerosi reati presupposto dalla cui commissione può scaturire la responsabilità amministrativa dell’ente. Si tratta, indubbiamente, di fattispecie penali spesso collegate all’attuazione di artifici contabili e finanziari o di pratiche fraudolente, alla cui scoperta è prioritariamente orientato il dispositivo di contrasto utilizzato dal Corpo nella lotta all’evasione fiscale ed a tutte le altre forme di violazione degli interessi finanziari ed economici dello Stato, dell’Unione Europea o degli Enti locali.
Con riguardo a tale ultimo aspetto occorre sottolineare che la scoperta della commissione dei reati presupposto nell’ambito dell’attività di verifica fiscale non determina, di per sé, l’interruzione dell’attività di polizia tributaria, così come più approfonditamente argomentato nella Circolare 1/2008 recante “Istruzione sull’attività di verifica”, ponendosi contestualmente in capo agli ufficiali ed agenti di polizia tributaria la necessità di “muoversi” adottando i poteri della polizia giudiziaria sia per denunciare il reato-presupposto emerso sia ai fini dell’eventuale applicazione della normativa in commento, qualora ne ricorrano gli altri presupposti richiesti, interessando la competente A.G., che potrà, caso per caso, impartire le direttive ritenute necessarie.
Come già ricordato dalla circolare n. 265000 in data 29.07.2002 del III Reparto Operazioni - Ufficio Fiscalità - IV Sezione, la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti investe i compiti istituzionali del Corpo, in quanto rende necessaria - ogni qual volta siano accertati indizi relativi alla commissione di reati-presupposto - l’attivazione di indagini specialistiche sotto il profilo penale, patrimoniale ed economico-finanziario, affinché siano perseguiti contemporaneamente sia gli autori dei reati sia le imprese avvantaggiate, entrambi assoggettabili, ognuno in via autonoma, alle sanzioni penali ed amministrative previste dalla legge, nonché - a fattor comune - passibili, nei casi espressamente disciplinati, della confisca dei profitti illecitamente conseguiti, anche nella forma “per equivalente”.
Inoltre, occorre tener presente che il Corpo, in quanto organo di polizia giudiziaria a competenza generale e di polizia economico-finanziaria con competenze specifiche proprie in materie giuridico-economiche, potrà essere delegato dall’Autorità Giudiziaria, non solo per proseguire l’attività di accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente derivante da reati- presupposto individuati a seguito di autonoma attività investigativa, ma anche quando il reato- presupposto sia emerso a seguito di indagini svolte da altro organo di polizia giudiziaria.
Di conseguenza, in quest’ultima ipotesi, si potrà assistere all’assegnazione al Corpo di una delega d’indagine specifica finalizzata esclusivamente all’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente ex D.Lgs. n. 231/2001. In particolare, ciò potrà avvenire se si tiene conto che le condizioni economiche e patrimoniali dell’ente sono determinanti per la fissazione dell’importo delle quote da cui far discendere le sanzioni pecuniarie da applicare da parte del giudice penale, e pertanto l’attività svolta dalla Guardia di Finanza sarà ancora più preziosa considerato che dall’esame della documentazione ufficiale dell’ente stesso (bilancio, scritture contabili e quant’altro) potrebbero emergere evasioni di imposta ed anche artificiose diminuzioni patrimoniali ed economiche, di cui tener conto al fine di perseguire l’ “effettività” della sanzione voluta dal legislatore.

2. L’attività della polizia giudiziaria: principali steps del percorso operativo
Tenendo conto dei requisiti oggettivi e soggettivi in presenza dei quali è possibile configurare una responsabilità dell’ente dipendente da reato, come descritti nell’ambito della Parte I, Capitolo 5, l’attività investigativa dovrà essere rivolta:
- ad individuare la sussistenza di un concreto vantaggio o interesse per l’ente;
- all’individuazione degli autori delle illecite condotte ed all’acquisizione di ogni utile elemento di prova e di supporto in ordine all’atteggiamento psicologico che ha caratterizzato la condotta dell’agente, attraverso l’esame della documentazione contabile e (se rinvenuta) extracontabile acquisita alle indagini. Come già sopra evidenziato, mutuando espressioni proprie del diritto penale, la polizia giudiziaria dovrà fare una prima indagine sull’elemento psicologico della societas, al fine di verificare se si sia in costanza di un fenomeno di “dissociazione” fra la volontà del soggetto collettivo e quello della persona fisica autrice del reato, con conseguente esonero di responsabilità del primo;
- a verificare l’idoneità dei modelli di gestione eventualmente adottati dallo stesso per escludere la propria responsabilità, basandosi su un esame delle strutture decisionali adottate dall’ente in relazione alle proprie articolazioni ed alle proprie attività economiche e verificando l’effettiva ed efficace assunzione di tali strumenti dal momento che ciò prelude al beneficio dell’esenzione da responsabilità, ovvero alla limitazione delle sanzioni erogabili quand’anche si sia concretamente realizzato un reato-presupposto.
In particolare, nell’ambito dell’attività investigativa, laddove sia stata preliminarmente accertata ovvero ipotizzata una condotta delittuosa rientrante nel catalogo dei reati presupposto, e che la stessa non si sia estinta per amnistia, la polizia giudiziaria, al fine di configurare un’eventuale responsabilità amministrativa dell’ente dovrà indirizzare la propria attività in modo tale da acquisire gli elementi probatori necessari, seguendo gli steps appresso riportati:
- verifica della natura giuridica dell’ente finalizzata a conoscere se quest’ultimo rientri tra i “soggetti” di cui all’art. 1, destinatari delle previsioni del D.Lgs. n. 231/2001;
- accertamento della sussistenza di un interesse o vantaggio per l’ente ricollegabile al reato presupposto, anche al fine di escludere che l’autore del reato abbia agito nell’esclusivo interesse proprio o di terzi;
- individuazione del rapporto di organicità tra l’ente e l’autore del reato, il quale, ex art. 5, comma 1, lettere a) e b), dovrà appartenere alla categoria degli “apicali” ovvero dei “sottoposti”, con le conseguenze di cui agli artt. 6 e 7 in punto di ricaduta dell’onere probatorio sull’ente, nell’ipotesi di reato-presupposto commesso dagli “apicali”, o sulla competente A.G., nel caso di reato-presupposto commesso dai “sottoposti”.
Nel caso di reato presupposto commesso da un soggetto in posizione apicale, per effetto del meccanismo di inversione dell’onere probatorio, l’attività investigativa dovrà essere orientata a valutare gli eventuali elementi di prova a discarico (elencati all’art. 6) forniti dall’ente al fine di beneficiare dell’esonero da responsabilità. Pertanto, in caso di “difesa” opposta dall’ente, la polizia giudiziaria dovrà riscontrare, anche avvalendosi della collaborazione del rappresentante legale dell’ente laddove le esigenze investigative lo consentano e quest’ultimo non si avvalga della facoltà di non rispondere, se:
- sia stato preventivamente adottato un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- il modello organizzativo adottato risponda ai requisiti di idoneità ed efficace attuazione previsti dalla normativa in commento;
- sia stato costituito l’organismo di vigilanza, verificando, in caso affermativo, i requisiti richiesti dalla norma nonché i poteri necessari per il corretto assolvimento dei suoi compiti;
- sussistano elementi di fatto che possano indurre a ritenere che il reato commesso costituisca l’esito finale della fraudolenta elusione del modello organizzativo;
mentre nel caso di reati commessi da soggetti “sottoposti”, l’attività della polizia giudiziaria dovrà essere indirizzata a riscontrare se:
- sia stato preventivamente adottato un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- in caso positivo, se lo stesso risponda ai requisiti di idoneità ed efficace attuazione previsti dalla normativa in commento, in modo tale da “vincere” la “presunzione d’innocenza” per l’ente di cui all’art. 7, comma 2.
Dallo schema sopra riportato, che ricalca le conclusioni emerse in sede giurisprudenziale, emerge chiaramente come l’accertamento di un concreto vantaggio o interesse per l’ente caratterizzi l’attività investigativa che dovrà in primis essere indirizzata nell’individuare se la condotta criminosa sia stata realizzata per raggiungere tali fini.
Le indagini in ordine al presupposto oggettivo della responsabilità rivestono un’importanza di assoluto rilievo nel contesto investigativo atteso che l’insussistenza di tale presupposto comporterà la chiusura degli accertamenti non potendosi procedere nei confronti dell’ente nel caso in cui l’indagato abbia agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, posto che anche un interesse misto, cioè contestualmente proprio dell’ente e della persona fisica, risulta di per sé insufficiente a mandare esente da responsabilità la persona giuridica.
Ai fini della sussistenza della responsabilità in capo all’ente, occorrerà non soltanto che il reato sia ad esso riconducibile sul piano oggettivo, ma anche sul piano soggettivo, ossia, il reato dovrà costituire anche espressione della politica aziendale o quanto meno derivare da una colpa di organizzazione. Nel caso in cui autori del reato siano soggetti “apicali” l’ente dovrà provare l’idoneità del modello di prevenzione oltre alla concreta adozione dello stesso in ambito aziendale, con una evidente inversione dell’onere della prova. Qualora il reato sia stato commesso da soggetti sottoposti, l’onere probatorio si sposterà a carico degli organi inquirenti che, pertanto, dovranno svolgere in tal caso un ruolo più incisivo e penetrante, addentrandosi nelle procedure predisposte dall’ente per garantirsi da possibili implicazioni di natura illecita.
Con specifico riguardo ai modelli organizzativi adottati dall’ente, la polizia giudiziaria è chiamata ad acquisire tutti quegli elementi che consentano alla competente A.G. la necessaria valutazione sull’idoneità del modello e cioè sulla completezza, esaustività e specificità delle sue previsioni, in punto di individuazione e tipizzazione delle misure di organizzazione e di controllo, nonché sull’efficacia della sua attuazione, sulla concreta misurazione dei presidi predisposti alla realtà effettuale ed operativa.
In primis, dunque, l’attività investigativa dovrà essere indirizzata sul modello, sul suo contenuto dichiarativo e descrittivo; in secondo luogo, l’indagine dovrà focalizzarsi sull’efficacia del modello, comportando la valutazione di circostanze fattuali concrete e l’acquisizione di ulteriori dati ed elementi di natura obiettiva.
Al fine di fornire all’A.G. utili elementi di valutazione in ordine all’efficacia esimente dei modelli organizzativi rispetto ai reati commessi, la polizia giudiziaria dovrà, inoltre, verificare anche la conformità dei comportamenti concreti rispetto alle regole del modello atteso che le caratteristiche dello stesso talvolta possono di fatto concretizzarsi in una mera sovrastruttura formale, dando luogo alla mancata osservanza di regole, meccanismi e dispositivi.
Per quanto precede, così come è stato sottolineato in sede giurisprudenziale (cfr. Tribunale di Milano, Sez. XI con funzioni di riesame, ordinanza in data 20.12.2004), affrontando la responsabilità amministrativa degli enti emerge la natura complessa della fattispecie in questione includente diversi elementi, positivi e negativi, oltre che impeditivi e condizioni di procedibilità, che possono, sinteticamente, riassumersi come segue:
- elementi positivi:
• innanzitutto, la commissione, da parte di una persona fisica, del reato-presupposto, consumato o tentato, il cui titolo sia incluso nel “catalogo” dei reati-presupposto espressamente previsti dalla legge;
• sussistenza di un rapporto qualificato tra l’autore del reato-presupposto e l’ente, consistente nella posizione apicale alla stregua dell’art. 5 lett. a) ovvero nella posizione di sottoposto agli apicali alla stregua dell’art. 5 lett. b);
• interesse o vantaggio dell’ente tratto dalla commissione del reato-presupposto;
- elementi negativi:
• l’ente non deve essere territoriale, né pubblico, né di rilievo costituzionale (art. 1 comma 3);
• il reato non deve essere estinto per amnistia a meno che non sia rinunciata da parte dell’ente;
- elementi impeditivi della responsabilità dell’ente:
• adozione ante factum di un modello di organizzazione idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello commesso;
• in caso di reato commesso da soggetto in posizione apicale:
.. affidamento del compito di vigilanza sulla osservanza del modello a soggetto con autonomi poteri di iniziativa e controllo;
.. commissione del reato con elusione fraudolenta dei modelli di organizzazione;
.. sufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo di cui supra;
• eventuali condizioni di procedibilità per il reato presupposto (art. 37).
L’esito dell’attività investigativa condotta dalla polizia giudiziaria dovrà essere compendiato nell’ambito di apposita comunicazione di notizia di reato redatta a carico dell’ente, senza, peraltro, che da ciò discenda alcun vincolo cogente per l’A.G. destinataria che ben potrà, nell’ambito della sua autonoma valutazione, formulare considerazioni differenti sullo specifico aspetto.
Il fac simile di notizia di reato è riportato nell’allegato n. 63 del documento on line (Volume IV) “Manualistica e documentazione di supporto”.

3. L’accertamento della responsabilità amministrativa
Il fulcro della disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 231/2001 è rappresentato dai criteri di imputazione, oggettivi (art. 5) e soggettivi (artt. 6 e 7), all’ente o persona giuridica della responsabilità amministrativa dipendente da reato.
a. L’accertamento dei presupposti “oggettivi”
(1) Il concetto di “interesse”

Il richiamo all’interesse dell’ente (quanto meno concorrente e da valutarsi ex ante rispetto al momento di realizzazione dell’illecito rilevante) colora in senso soggettivo la condotta delittuosa della persona fisica: pertanto, nel corso dell’attività investigativa sarà sufficiente accertare che il fatto sia stato commesso per favorire l'ente affinché questo ne risponda, indipendentemente dalla circostanza che quell'obiettivo sia stato conseguito, come chiarito anche in sede giurisprudenziale (ex multis cfr. G.I.P. presso Tribunale di Milano, ordinanza del 20.09.2004).
Anche solo l’intenzione dell’autore del reato di procurare un vantaggio alla persona giuridica è dunque presupposto autonomo e sufficiente a coinvolgere la responsabilità della persona giuridica. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alla condotta di istigazione alla corruzione di cui all’art. 322 c.p. commessa dal direttore generale di una società operante con la pubblica amministrazione al fine di garantire alla propria azienda rilevanti commesse pubbliche: in tale ipotesi, anche se il fine del corruttore non viene realizzato, la sussistenza dell’interesse dell’ente risulta assolutamente indiscutibile, quasi in re ipsa.
Pur trattandosi di una valutazione assai delicata e complessa che spesso coinvolge profili di soggettività, è necessario che la polizia giudiziaria, comunque, fondi le proprie ipotesi investigative, laddove possibile, su un sicuro riscontro documentale. Sul punto si evidenzia che occorrerà procedere, o quanto meno acquisire elementi che consentano alla competente A.G. di giungere ad una valutazione finalistica della condotta realizzata dalla persona fisica onde riscontrare il fine e, pertanto, l’interesse perseguito. Infatti, in sede giurisprudenziale è stato chiarito che l’interesse, a differenza del vantaggio, si configura come “finalizzazione oggettiva del reato ad una utilità economica per l’ente”, da valutare ex ante (cfr. Tribunale di Milano, Sez. I, Penale, sentenza in data 18 dicembre 2008) . Da ciò consegue che l’interesse sarà sussistente anche nelle ipotesi in cui il vantaggio non si sia effettivamente realizzato.
Nelle ipotesi in cui dall’attività di polizia giudiziaria emerga che il reato della persona fisica non sia in alcun modo riconducibile all’ente perché non è stato realizzato nell’interesse di questo, si potrà ravvisare la “rottura” dello schema di immedesimazione organica, con la conseguenza che, emergendo per tal via la manifesta estraneità della persona morale, alla stessa nulla potrà essere contestato.
La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 15641/2009, ha sottolineato come tale riscontro, prima da parte della polizia giudiziaria e poi da parte del Pubblico Ministero e del Giudice, deve essere particolarmente accurato e finalizzato a verificare se l’ente sia stato utilizzato come “schermo” per finalità esclusivamente personali degli autori del reato, evitando in tal modo di coinvolgerlo “nelle azioni illecite degli amministratori in qualità di responsabile mentre in realtà può risultarne soltanto una vittima”.
Laddove, invece, emerga che l’autore abbia commesso il reato nel prevalente interesse proprio o di terzi, e l’ente non ne abbia ricavato vantaggio o ne abbia ricavato un vantaggio minimo, come già anticipato nella Parte I, Capitolo 6, paragrafo 2., lett. b., è prevista una riduzione della sanzione pecuniaria irrogabile (art. 12, comma 1, lett. a) e l’inapplicabilità di alcune sanzioni interdittive91.
In altri termini, l’interesse dell’autore del reato può oggettivamente coincidere con quello dell’ente, ma la responsabilità di quest’ultimo sussiste anche quando, perseguendo il proprio autonomo interesse, l’autore del reato obiettivamente realizza (rectius: la sua condotta illecita appare ex ante in grado di realizzare) anche quello dell’ente.
Conseguentemente, il reato presupposto può essere funzionale al soddisfacimento dell’interesse concorrente di una pluralità di soggetti: può, cioè, essere un interesse “misto” (cfr. Cass., Sez. II, Penale, sentenza n. 3615/2006).
(2) Segue...e di “vantaggio”
Il requisito del vantaggio, la cui sussistenza dovrà essere accertata attraverso una valutazione obiettiva condotta a posteriori, è ancorato al risultato, rilevante prevalentemente sotto il profilo patrimoniale, che l'ente ha tratto, direttamente o indirettamente, dalla commissione dell'illecito, a prescindere anche dal fatto che chi l'ha commesso non abbia agito nel suo interesse.
In merito a quanto precede, in sede giurisprudenziale è stata statuita la rilevanza del vantaggio anche:
- non patrimoniale (cfr. G.I.P. presso Tribunale di Milano, ordinanza in data 20.09.2004, e Tribunale di Trani, sentenza in data 26.10.2009);
- indiretto (cfr. G.I.P. presso Tribunale di Milano, ordinanza del 12.03.2008 e Cass., Sez. II, Penale, sentenza n.15641/2009). In particolare:
• il giudice meneghino ha riconosciuto la rilevanza anche di un vantaggio indiretto, sempre economicamente apprezzabile e derivante dalla commissione del reato- presupposto, costituito dalla possibilità per l’ente di essere più competitivo sul mercato rispetto ai concorrenti che gli hanno consentito, successivamente, l’aggiudicazione di una gara per effetto dei vantaggi illeciti (diretti);
• il massimo Organo di legittimità ha affermato la rilevanza del vantaggio “indiretto” rappresentato dall’assunzione da parte dell’ente, per effetto della commissione del reato presupposto, di una posizione di quasi monopolio raggiunta nell’area geografica di riferimento.
In merito, sarà necessario individuare chi ha beneficiato del vantaggio derivante dalla condotta illecita posta in essere dalla persona fisica e l’eventuale beneficio che da tale comportamento possa essere derivato all’ente. L’apprezzamento di tale ultimo aspetto risulta di estrema importanza dovendosi considerare che proprio da questa valutazione potrà derivare la stessa punibilità dell’ente ed il conseguente suo assoggettamento a sanzione.
Sul piano investigativo, precisamente nella formazione della prova della responsabilità dell'ente, tenendo conto di quanto evidenziato nella relazione di accompagnamento al decreto in rassegna e secondo quanto statuito dal Tribunale di Trani con la più volte richiamata sentenza in data 26 ottobre 2009, il vantaggio dovrà essere valorizzato quale elemento apprezzabile ex post ma dimostrativo del suo interesse ex ante, tenendo conto che lo stesso è destinato a perdere vigore probatorio in presenza della prova positiva di un interesse esclusivo proprio o di terzi presente nella condotta tenuta da parte delle persone indicate nel primo comma dell’art. 5.
In questa sede è da rilevare come sul piano giurisprudenziale sia stato chiarito che il vantaggio non deve avere il carattere della permanenza essendo sufficiente quello della istantaneità, con la conseguenza che non assumerà rilevanza, ai fini di una possibile esclusione della responsabilità dell’ente, il fatto che il profitto derivante dal reato presupposto sia transitato solo momentaneamente nel suo patrimonio per poi fuoriuscirne, posto che comunque si è realizzato, per un lasso più o meno lungo di tempo, un incremento di ricchezza. In merito a quanto precede, la Cass., II Sez. penale, nella sentenza n. 3615/2006, ha ribadito che “ciò che avviene dopo resta perciò condotta “post factum...” inidonea ad “elidere il dato storico del profitto già conseguito dall’ente”92.
Conclusivamente, tenendo conto delle indicazioni sopra riportate, emerge che l’attività investigativa della polizia giudiziaria dovrà essere finalizzata, in merito a tale aspetto, a verificare se il provento della condotta criminosa:
- sia rimasto nella disponibilità dell’ente (anche temporanea);
- ovvero sia stato reimpiegato per finalità “latamente societarie”93.
(a) Il caso dei vantaggi cc.dd. “fortuiti”
Nel caso in cui dall’attività investigativa dovessero rilevarsi elementi tali da evidenziare che la condotta del reo posta in essere nell’interesse esclusivo suo o di terzi abbia prodotto effetti positivi (cc.dd. vantaggi “fortuiti”) nella sfera giuridica dell’ente, si reputa opportuno, pur ritenendo plausibile concludere per l’inesistenza di forme di responsabilità amministrativa in capo all’ente per le motivazioni esposte al precedente Paragrafo 3.a.(1), che l’eventuale sussistenza della sua responsabilità dovrà essere rimessa all’apprezzamento della competente A.G., evidenziando come sul punto sia possibile, in assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale, rilevare una duplice interpretazione, in accordo con quanto sostenuto in dottrina.
Nello specifico, da una parte vi è chi, richiamando anche la relazione illustrativa, ritiene nell’ipotesi in commento l’insussistenza della responsabilità dell’ente (in senso conforme cfr. Cass., Sez. VI, Penale, sentenza n. 32627/2006), risultando quest’ultimo completamente estraneo alla vicenda.
Altra interpretazione, muovendo dalla lettera dell’art. 5, comma 2, e sulla base di una lettura sistematica del decreto, conclude per la responsabilità dell’ente replicando, alle osservazioni secondo cui nel caso dei vantaggi fortuiti all’ente verrebbero imputati fatti che sfuggono alla propria sfera di controllo, che il legislatore ha inteso sollecitare le imprese all’adozione di modelli organizzativi tali da ampliare le proprie potenzialità di controllo all’interno dell’organizzazione aziendale, e idonei ad evitare, attraverso più sofisticate procedure interne, la consumazione di reati da parte dei propri apicali/sottoposti.
(3) L’ “interesse” ed il “vantaggio” nei reati colposi in materia di sicurezza sul lavoro
Tenendo conto di quanto sottolineato con riguardo ai concetti di “interesse” e di “vantaggio”, emerge immediatamente come le citate considerazioni, in ragione della diversità in punto di elemento soggettivo che caratterizza i reati colposi, non possono essere estese sic et simpliciter alle ipotesi di responsabilità dell’ente dipendente da uno dei reati-presupposto di cui all’art. 25-septies del D.Lgs. n. 231/2001.
In proposito, va osservato che il concetto di “interesse” dell’ente, che deve caratterizzare finalisticamente la condotta dell’autore del reato, potrebbe apparire non compatibile con l’agire colposo, stante l’assenza di coscienza e volontà che lo contraddistinguono, mentre sarebbe configurabile, e rilevante ai fini della sussistenza della responsabilità amministrativa, il solo “vantaggio” dell’ente, valutabile ex post, in funzione della connessione che intercorre tra il reato e la vita dell’impresa e non attraverso l’accertamento dello scopo che ha ispirato l’autore del reato presupposto94.
Sul punto, in sede giurisprudenziale, premettendo che i reati presupposto di cui all’art. 25- septies sono reati di evento e scaturiscono da una condotta colposa connotata da negligenza, imprudenza, imperizia oppure inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, è stato sottolineato che se da un lato la morte o le lesioni rappresentano l'evento, dall'altro proprio la condotta è il fatto colposo che sta alla base della produzione dell'evento. Conseguentemente, è stato affermato che, allorquando nel realizzare la condotta il soggetto agisca nell'interesse dell'ente, la responsabilità di quest'ultimo risulta sicuramente integrata, così come, analogamente, nell'ipotesi in cui, realizzata la condotta, l'ente abbia tratto comunque vantaggio dalla stessa, ad esempio nella forma di un risparmio di costi, salva la previsione del secondo comma dell'art. 5.
Dall’orientamento giurisprudenziale sopra riportato discende che la polizia giudiziaria, di volta in volta, dovrà accertare:
- se la condotta che ha determinato l'evento (morte o lesioni personali) sia stata o meno determinata da scelte rientranti “oggettivamente” nella sfera di interesse dell'ente, evitando in tal modo un approfondimento sull’elemento finalistico della condotta, non richiesto per la stessa natura dei reati in esame;
- oppure, se la condotta medesima abbia comportato almeno un beneficio a quest'ultimo senza apparenti interessi esclusivi di altri, dovendosi in tal modo leggere la disposizione dell'art. 5, nella parte in cui richiede che i reati siano "commessi" nell'interesse o a vantaggio dell'ente (cfr. Tribunale di Trani, sentenza in data 29 ottobre 2009).
(4) I soggetti in posizione c.d. “apicale” ...
Il legislatore alla lettera a) dell’art. 5 ha previsto una formula elastica per individuare i soggetti in posizione c.d. “apicale”, preferendola ad una elencazione tassativa difficilmente praticabile, in considerazione della eterogeneità degli enti e delle situazioni di riferimento (quanto a dimensioni e a natura giuridica). In tal modo, il legislatore del D.Lgs. n. 231/2001 ha marcato la disciplina con una connotazione oggettivo-funzionale, tale da assorbire la funzione apicale sia quando essa è rivestita in via formale sia in rapporto al suo “esercizio di fatto”, riprendendo normativamente un orientamento consolidato formatosi in sede giurisprudenziale con riguardo alla figura dell’amministratore di fatto.
Conseguentemente, assumeranno rilevanza le condotte delittuose poste in essere nell’interesse o a vantaggio dell’ente:
- non solo dai soggetti con funzione di rappresentanza, di amministrazione o di direzione, quali, ad esempio:
• il legale rappresentante, l'amministratore unico ovvero delegato (che rappresentano gli organi cui istituzionalmente i predetti poteri competono);
• il direttore generale (che, nell’ambito di soggetti economici medio-grandi, esercita poteri di “governo” normalmente associati a funzioni di rappresentanza);
- ma anche da quei soggetti che esercitano un penetrante dominio sull’ente (c.d. controllo di fatto), qual è il caso:
• dell’amministratore di fatto95;
• del socio c.d. “tiranno”, cioè non amministratore ma detentore della quasi totalità delle azioni che detta dall’esterno le linee della politica aziendale ed il compimento di determinate operazioni.
Proprio con particolare riferimento a tali ultime ipotesi è evidente come, sul piano dell’accertamento effettivo delle responsabilità, assumano assoluto rilievo le indagini di polizia giudiziaria attraverso le quali occorrerà riscontrare - al di là del dato formale - la sussistenza di poteri amministrativi “di fatto” cui la norma in commento correla sia la responsabilità penale di chi influenza le scelte degli amministratori “formali”, impartendo loro determinate direttive, sia, di conseguenza, la responsabilità dell’ente96.
In materia di sicurezza del lavoro, analizzando brevemente le figure tipizzate dalla normativa primaria, titolari di obblighi di sicurezza, ed in particolare la loro posizione funzionale, è possibile concludere che alla categoria dei soggetti apicali vanno sicuramente ricondotte le figure del datore di lavoro e del dirigente, per la cui nozione si fa rimando all’art. 2 comma 1, rispettivamente, lett. b) e d) del D.Lgs. n. 81/2008, attuativo della L. n. 127/2007.
Infine, un aspetto della normativa in commento che merita attenzione è l’equiparazione operata ai soggetti che ricoprono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente, delle persone che rivestono le medesime funzioni in una sua “unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale”. Con tale previsione il legislatore ha voluto tener conto di un fenomeno in progressiva espansione che porta una categoria di soggetti, quali ad esempio i cc.dd. direttori di stabilimento, i preposti ad una stabile organizzazione nazionale o estera, in particolare nelle realtà più complesse, ad essere destinatari di una forte autonomia gestionale, e perciò sottratti al controllo delle sedi centrali97. L’inclusione di questi soggetti all’interno della lettera a), e quindi tra i soggetti in posizione c.d. “apicale”, è suggerita, come spiega la relazione di accompagnamento, oltre che da ragioni di natura sistematica anche dall’osservazione del dato empirico. Tuttavia, resta fermo che, nel caso delle realtà economiche segnate da minore complessità, la carenza di autonomia finanziaria e funzionale, consentirà di degradare l’unità organizzativa dalla lettera a) alla lettera b) dell’art. 5 (tra i soggetti cc.dd. “sottoposti”).
Con riguardo ai concetti di autonomia finanziaria e funzionale, in sede giurisprudenziale (cfr. Tribunale di Trani, sentenza del 29 ottobre 2009, più volte richiamata) è stato chiarito che la prima consiste nella sola possibilità di disporre di risorse finanziarie per il proprio settore di attività all'interno di una società e non concreta anche una diretta esposizione esterna con un proprio patrimonio verso terzi, caratteristica tipica dell'autonomia patrimoniale; mentre la seconda attiene al compimento di attività per il perseguimento di un obiettivo interno alla società, supportato solitamente da un sistema operativo selezionato per determinate materie o per qualificate branche di intervento sul mercato.
(a) La rilevanza della delega di funzioni
Nelle realtà economiche più complesse si ricorre all’istituto della delega di funzioni;
strumento con il quale gli “apicali” trasferiscono taluna delle loro attribuzioni a
determinati soggetti, dotandoli dei conseguenti poteri decisionali, nonché di un’autonomia operante sia sul piano gestionale sia su quello finanziario.
In presenza di tali condizioni, fermi restando eventuali profili di responsabilità in capo al delegante per culpa in eligendo o vigilando, tali soggetti, ancorché i loro poteri non siano originari diventano titolari, anche se solo con riferimento al settore di competenza, della funzione delegata, rientrando in tal modo nella categoria dei soggetti che ricoprono una posizione apicale. Ed infatti, ripercorrendo quanto più sopra argomentato con riguardo ai soggetti in posizione apicale, corre l’obbligo di richiamare la circostanza che il legislatore non ha inteso prevedere una elencazione tassativa dei soggetti "apicali”, procedendo piuttosto ad individuare tale categoria di soggetti sotto un profilo oggettivo-funzionale, ovvero in considerazione della funzione apicale esercitata sia quando essa è rivestita in via formale sia in rapporto al suo "esercizio di fatto”98.
Conseguentemente, laddove sia effettivamente operante una delega di funzioni, la condotta del delegato che nell’esercizio dei poteri delegati commetta uno dei reati presupposto nell’interesse o vantaggio dell’ente, oltre a riverberare effetti in termini di responsabilità penale personale, assumerà rilievo anche ai fini dell’imputazione all’ente della responsabilità amministrativa ex D.Lgs. n. 231/2001.
Sul punto, assumerà fondamentale importanza l’accertamento, nell’ambito delle indagini di polizia giudiziaria, della sussistenza dei requisiti sopra riportati99 in presenza dei quali potrà dirsi effettiva, e quindi operante, anche ai fini di una imputazione delle conseguenti responsabilità in capo all’ente, la delega di funzioni assegnata.
Laddove, invece, dalle indagini di polizia giudiziaria dovesse emergere che la delega di funzioni avesse natura solo formale e non sostanziale, il delegato che commettesse un reato presupposto nell’interesse o a vantaggio dell’ente sarebbe da inquadrare non nella categoria dei soggetti in posizione c.d. “apicale” ma tra i cc.dd. “sottoposti”, con le conseguenze che, in termini di onere probatorio circa l’idoneità del modello organizzativo adottato, sono già state anticipate infra e di cui si avrà modo di evidenziare nel dettaglio nei paragrafi che seguono.
Infine, qualora dall’attività investigativa dovesse emergere che il “delegato” abbia operato su direttiva del soggetto in posizione apicale, il conferimento della delega non farà degradare l’ipotesi in esame dalla previsione della lettera a) a quella della lettera
b) dell’art. 5, con la conseguenza che rimarrà in capo all’ente l’assolvimento dell’onere probatorio di cui all’art. 6.
(5) Segue...e i cc.dd. “sottoposti”
Con la seconda categoria di persone fisiche la cui commissione di reati è suscettibile di impegnare la responsabilità amministrativa dell’ente, rappresentata dai cc.dd. "sottoposti”, il legislatore ha voluto tener conto della crescente complessità delle realtà economiche disciplinate, evitando incoerenze dal punto di vista logico e politico criminale che avrebbero portato all’affermarsi di una “irresponsabilità organizzata” e determinare una zona di impunità per l’ente.
Rientrano tra i cc.dd. “sottoposti", così come sottolineato dal G.I.P. presso il Tribunale di Napoli con ordinanza in data 26.06.2007, tutti quei soggetti che non godono di autonomia amministrativa ed organizzativa ma che devono rispondere alla direzione o alla vigilanza delle persone incaricate della rappresentanza o dell’amministrazione dell’ente stesso, o di una specifica unità organizzativa, come ad esempio un direttore commerciale, un direttore esecutivo, ....
Tali persone, agendo per conto dell’ente nell’ambito dei poteri loro affidati, ben possono rendersi autori di condotte illecite che riverberano i loro effetti nella sfera giuridica dell’ente stesso nei termini richiesti per configurarne la conseguente responsabilità amministrativa.
Per quanto precede, è plausibile ritenere che rientrino a pieno titolo tra i “sottoposti” i dirigenti preposti alla tenuta delle scritture contabili, figura di recente introduzione normativa, obbligatoria negli emittenti quotati aventi l’Italia come Stato membro di origine ed assegnataria di una funzione amministrativa di controllo, cui spettano compiti e poteri organizzativi, quali la predisposizione di adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio, e di attestazione sull’adeguatezza delle procedure e sulla congruità della formazione dei dati di bilancio, tali da non configurare quel penetrante “dominio" sull’ente richiesto dalla norma per poter essere qualificati soggetti “apicali”100.
Non è necessaria, come emerge dal testo della norma, la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra l’ente ed il reo, essendo sufficiente che questi si trovi, a qualsiasi titolo, sottoposto alla direzione o alla vigilanza dei vertici dell’ente come nei casi di rapporti di collaborazione professionale con l’ente (si pensi a titolo esemplificativo e non esaustivo ai collaboratori a progetto, stagisti, tirocinanti, prestatori di lavoro occasionale).
Si pensi ancora, ad esempio, all’insieme dei rapporti inerenti alla distribuzione: agenti, concessionari di vendita, e così via, pur non essendo “subordinati" all’ente, subiscono compressioni anche significative della loro autonomia a favore dell’ente, e ben possono commettere reati nell’interesse dell’ente stesso. Con riguardo a tali figure pare difficile dubitare che sussista la responsabilità dell’ente posto che l’agente, di fatto, risulta sottoposto ad un vero e proprio potere di direzione in capo al preponente, anche perché diversamente argomentando si rischierebbe di consentire all’ente di sfuggire alla responsabilità ad esso imposta “semplicemente" avvalendosi di collaboratori esterni per la commissione dei reati, ovvero comunque tollerando attività illecite poste in essere a suo favore da tali soggetti.
Sulla base delle argomentazioni che precedono, con particolare riguardo al settore bancario/finanziario, si ritiene possano rientrare tra i “sottoposti", al verificarsi delle condizioni richieste dalla normativa in commento, anche i promotori101.
Analogamente argomentando, in sede giurisprudenziale sono stati fatti rientrare tra i “sottoposti" anche i consulenti, con ciò superando le conclusioni di quella dottrina che propendeva per una interpretazione restrittiva limitata all’intraneus (ossia a persone legate da un rapporto di dipendenza dall’ente).
Tuttavia, il principio di stretta interpretazione impedisce che l’ambito di responsabilità dell’ente sia dilatato oltre misura attraverso interpretazioni non strettamente aderenti al tenore testuale delle norme, con la conseguenza che l’attività della polizia giudiziaria dovrà indirizzarsi nell’individuare ed analizzare quei rapporti di collaborazione esterna che appaiono maggiormente “a rischio”, in considerazione del grado di subordinazione all’ente del collaboratore, e dei compiti affidatigli.
Sarà, dunque, di fondamentale importanza, in aderenza alla disciplina cui è improntata l’individuazione dei soggetti rilevanti individuati all’art. 5, piuttosto che fermarsi al dato formale, approfondire l’aspetto sostanziale della posizione rivestita e delle funzioni esercitate dal reo. Quanto precede è di assoluta rilevanza posto che in giurisprudenza è emerso come, tenuto conto dello specifico contesto di riferimento dell’ente e delle funzioni “di fatto” esercitate, l’autore di un reato presupposto rivestente la stessa qualifica (direttore esecutivo), in un caso sia stato inquadrato come soggetto in posizione c.d. “apicale” (cfr. G.I.P. presso il Tribunale di Milano, ordinanza in data 27.04.2004) ed in un altro come sottoposto all’altrui vigilanza e direzione (cfr. G.I.P. presso il Tribunale di Napoli, Sez. XXXIII, Penale, ordinanza in data 26.06.2007).
In materia di sicurezza sul lavoro nella categoria dei soggetti sottoposti ritroviamo il preposto, il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (sempreché siano configurabili a suo carico specifici obblighi di garanzia) ed il lavoratore (per le cui definizioni si rinvia, rispettivamente, all’art. 2 comma 1 lett. e), f) ed a) del D.Lgs. n. 81/2008).
Per quanto concerne le figure del progettista, del fabbricante, del fornitore e dell’installatore (di cui, rispettivamente, agli artt. 22, 23, 24 del più volte citato decreto attuativo della L. n. 127/2007), qualora la violazione dei previsti obblighi di garanzia, quali l’attività di progettazione e produzione, fornitura e installazione per conto dell’impresa (da effettuarsi nel rispetto delle disciplina in tema di salute e sicurezza sul lavoro) generi uno dei reati presupposto ex art 25-septies, sussisterà conseguentemente la responsabilità dell’ente. Relativamente all’inquadramento di tali figure occorrerà analizzare le funzioni concretamente esercitate nell’ambito dei rapporti con l’ente al fine di valutare la loro appartenenza alla categoria dei sottoposti102.
Per quanto precede, assumerà particolare rilievo in tema di accertamento sia del rapporto di organicità tra l’ente e gli autori del reato, sia dell’appartenenza di questi ultimi alla categoria degli “apicali” piuttosto che a quella dei “sottoposti”, l’attività investigativa della polizia giudiziaria che non potrà prescindere dalla necessaria acquisizione della:
- documentazione contabile ufficiale, tra cui a titolo meramente indicativo:
• libri matricola;
• contratti per i dirigenti;
• libro delle assemblee, all’interno del quale potranno rinvenirsi le delibere assembleari con le quali vengono ratificati i poteri attribuiti ai dirigenti ovvero ad alcuni sottoposti;
• contratti stipulati con collaboratori esterni, consulenti, agenti di vendita;
• carte/mappe organizzative, da cui già visivamente sarà possibile acquisire informazioni sulla “posizione” occupata da un determinato soggetto all’interno della struttura societaria, fatta salva la verifica delle competenze oggettivo-funzionali;
- e di quella non ufficiale, che potrà essere costituita da agende, appunti manoscritti, e-mail e così via.
L’analisi della documentazione dovrà tener conto della realtà fattuale emergente (in particolare, negli enti a ristretta base manageriale), in modo tale da evitare qualsiasi conclusione che sia appiattita sul mero dato formale, privilegiando, di contro, una catalogazione dell’autore del reato in questa o in quella categoria fondata su un approccio che tenga conto del ruolo da quest’ultimo sostanzialmente ricoperto all’interno dell’ente.
A tal riguardo, l’effettuazione dei riscontri, anche di natura testimoniale, come l’escussione a sommarie informazioni, agevolano l’analisi fattuale degli accadimenti e delle responsabilità individuali.
Oltre a tale tipologia di riscontri, altri incroci ed acquisizioni di dati ed informazioni utili potranno essere possibili attraverso l’esame degli strumenti informatici in uso al soggetto economico oggetto del controllo.
In tal senso si rende necessario, al fine di non pregiudicare la regolarità procedurale nell’acquisizione, il ricorso a periti informatici nominati dal Pubblico Ministero. A tal riguardo, il direttore delle indagini valuterà, tenuto conto del contesto di riferimento, la possibilità e/o l’opportunità di interessare la competente A.G. al fine di ricorrere:
- all’ausilio della Polizia Postale e delle Comunicazioni, presente su tutto il territorio nazionale attraverso venti Compartimenti con competenza regionale e ottanta Sezioni con competenza provinciale, coordinate a livello centrale dal Servizio Polizia delle Comunicazioni. Ulteriori informazioni sono disponibili sul sito www.poliziadistato.it;
- al “supporto di conoscenze” e al “supporto tecnico logistico” del Nucleo Speciale Frodi Telematiche, reparto del Corpo specializzato nel contrasto agli illeciti economico- finanziari perpetrati per via telematica103.
(6) L’accertamento dei presupposti oggettivi nei “gruppi societari”
Come già anticipato nella Parte I, Capitolo 2, paragrafo 3. del presente Volume, sul fronte dell’applicabilità del D.Lgs. n. 231/2001 ai gruppi di società il legislatore nulla prevede espressamente in merito all’eventuale influenza dei rapporti di gruppo (tra la controllante, c.d. holding, e le società soggette alla sua attività di direzione e coordinamento, sostanzialmente le controllate) sull’imputazione del reato agli enti ai fini della configurazione della loro responsabilità amministrativa, anche se è facilmente intuibile il pericolo di elusione della responsabilità attraverso lo sfruttamento strumentale della distinta soggettività delle società di un gruppo.
Infatti, non si può non rimarcare come l’evidenza empirica, cristallizzata anche in alcune pronunce giurisprudenziali, testimoni che, nelle ipotesi in cui una persona fisica commetta un reato nell’interesse della società, i vantaggi di tale condotta possano riflettersi sull’intero gruppo e non solo sulle singole società che lo compongono104.
Per quanto precede assumeranno assoluta rilevanza le risultanze dell’attività investigativa che dovrà essere indirizzata, per valutare la sussistenza di profili di responsabilità penale-amministrativa in capo al “gruppo societario” ovvero alla controllante, all’accertamento dell’effettiva volontà che ha animato l’autore del reato presupposto al fine di far emergere un “interesse di gruppo”, inteso quale interesse unitario da riferirsi direttamente alla holding o al raggruppamento imprenditoriale complessivamente inteso105.
Il perseguimento di tale “interesse di gruppo” attraverso la commissione di un reato- presupposto da parte di un apicale ovvero di un sottoposto, come emerge da una consolidata giurisprudenza di merito e di legittimità, realizza una delle condizioni richieste ai fini dell’integrazione dei criteri d’imputazione oggettiva della responsabilità dell’ente.
Pertanto, laddove dalle indagini di polizia giudiziaria dovesse emergere che l’intendimento dell’autore del reato fosse stato effettivamente quello di far conseguire un vantaggio non solo alla società nella cui sfera giuridica ricadono gli effetti della condotta penalmente rilevante ma anche alla società che la controlla, posto che come già anticipato nel precedente paragrafo 3.a.(1) non è necessario che il reato sia commesso nell’interesse esclusivo dell’ente, non paiono esservi dubbi sulla configurabilità di responsabilità anche a carico della controllante che può trarre dalla commissione del reato un vantaggio:
- diretto, che può essere costituito non solo da componenti aventi natura economico- reddituale (es. ricavi o maggiori ricavi derivanti dall’aggiudicazione di appalti a seguito di attività corruttiva), ma anche da componenti di natura esclusivamente finanziaria ovvero patrimoniale (es. recupero di liquidità necessaria per un aumento di capitale a seguito della realizzazione di una condotta di aggiotaggio manipolativo);
- ovvero indiretto, anche in termini di sinergie realizzabili tra le società del “gruppo”, con ciò realizzandosi quello che in sede giurisprudenziale è stato definito “vantaggio del gruppo”106.
Analogamente, nel caso in cui il reato sia stato commesso con il concorso degli amministratori della capogruppo nell’ambito dell’attività di una controllata, sussisterà la responsabilità della prima (la capogruppo), per fatti di reato commessi nell’esercizio di attività di altre società (le controllate), solo ove sia possibile sostenere che l’interesse perseguito dalla controllata o il vantaggio da questa ottenuto si riverbera in maniera significativa sul patrimonio o sulle disponibilità della holding.
In tale ottica i legami, di fatto o di diritto, che qualificano i rapporti tra più enti (ovvero tra una persona fisica e una o più persone morali) e che possono essere inquadrati nella dimensione fattuale del gruppo, potranno eventualmente far ritenere che l’interesse perseguito dall’ente cui viene contestato l’illecito non sia ad esso esclusivo e che il suo soddisfacimento solo mediatamente si riverberi nel suo ambito, senza che ciò significhi che l’ente medesimo non vanti un interesse alla consumazione del reato, come richiesto dall’art. 5 del D.Lgs. n. 231/2001.
Da ciò discende che l’interesse dell’ente alla consumazione del reato-presupposto, ove necessario, non deve essere indotto dall’affermata esistenza di un distinto interesse proprio del gruppo a cui lo stesso ente è supposto appartenere, bensì dalla ricognizione in concreto dell’interesse perseguito attraverso la consumazione del reato e dalla verifica della sua riferibilità anche all’ente medesimo.
Quale corollario dell’affermazione della rilevanza di un “interesse di gruppo” discende, così come rilevato in sede giurisprudenziale (cfr. Tribunale di Milano, Sez. XI, in sede di riesame, ordinanza in data 20.12.2004), che nei gruppi di società è da escludere, per gli inevitabili riflessi che le condizioni della società controllata riverberano sulla società controllante, sia che i vantaggi conseguiti dalla controllata, in conseguenza dell’attività della controllante, possano considerarsi conseguiti da un terzo, sia che l’attività di quest’ultima possa dirsi compiuta nell’esclusivo interesse di un terzo.
Conseguentemente, nell’ipotesi in cui sia riscontrata la sussistenza di un interesse di gruppo non potrà essere invocata dall’ente l’esimente di cui all’art. 5, comma 2.
Particolare attenzione dovranno prestare gli ufficiali e/o agenti di polizia giudiziaria operanti ai seguenti elementi:
- dimensioni di gruppo ridotte;
- presenza di partecipazioni totalitarie;
- scarsa autonomia decisionale palesata dagli organi di amministrazione di società controllate, posto che in tale ipotesi, oltre all’accentramento di alcune comuni funzioni (quali quelle di gestione amministrativo-contabile, di acquisti, ecc.), alla capogruppo potrebbe essere attribuita anche di fatto l’attività di gestione e controllo,
che potranno costituire preziosi indizi per presumere un’identificazione dell’interesse perseguito dalle controllate con quello della holding.
L’attività di polizia giudiziaria non potrà prescindere, in ogni caso, dall’esame della fattispecie concreta, dal momento che, come osservato in sede giurisprudenziale, andrà evitato ogni automatismo che renda la controllante, “attraverso la mediazione dell’interesse collettivo del gruppo che guida, in pratica sempre e comunque responsabile per le scelte gestionali operate nell’ambito della controllata, qualora queste si manifestino attraverso la commissione di illeciti penali rilevanti ai fini dell’applicazione delle disposizioni del D.Lgs. n. 231/2001", nella considerazione che, se è pur vero che gli effetti di una condotta penalmente rilevante posta in essere nell’ambito della controllata si possano riverberare, pur indirettamente, sulla controllante, è altrettanto vero che la responsabilità di quest’ultima non può, tuttavia, discendere automaticamente dalla verifica del requisito del controllo societario.
Pertanto, la polizia giudiziaria, dopo aver indagato circa la sussistenza di un “interesse di gruppo”, dovrà investigare l’esistenza e la natura del rapporto della persona fisica che ha commesso il reato con le società controllate e la controllante, posto che soltanto ove l’autore o il coautore del reato siano legati, anche “di fatto”, alla capogruppo, o ad una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria o funzionale, da un rapporto qualificato (persone con funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione o loro sottoposti, o che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo della stessa), come prescritto dall’articolo 5, comma 1, sarà possibile ipotizzare una responsabilità penale-amministrativa.
In via esemplificativa, laddove l’amministratore della capogruppo abbia agito in concorso con quelli della controllata per la commissione di fatti di rilievo penale a “diretto” vantaggio della società controllata, ma nell’interesse anche della controllante, non potrà non essere ascritta anche alla controllante la responsabilità di cui trattasi.
La responsabilità della società controllante ex D.Lgs. n. 231/2001 può essere desunta anche ove esistano elementi per contestare alla persona fisica autore materiale della condotta penalmente sanzionata (inserita nell’organigramma societario della controllata) la qualifica di “amministratore di fatto” della capogruppo, da accertare sulla base dell’acquisizione di elementi probatori certi ovvero attraverso il ricorso a presunzioni qualificate, che consentano di rilevare la sussistenza di vincoli societari non formali ma fattuali107.
Occorre rilevare che assai esigue sono le pronunzie giurisprudenziali che hanno affrontato la tematica concernente l’imputazione della responsabilità da reato nell’ambito dei gruppi societari.
In tale ambito assumono, particolare rilievo le ordinanze emesse dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano il 20.09.2004, già più volte richiamata, e dallo stesso Tribunale, in sede di riesame del citato provvedimento, il successivo 14.12.2004 (in seno al medesimo procedimento cautelare); l’ordinanza del medesimo Giudice per le indagini preliminari del 26.02.2007, nonché la recente sentenza n. 24583/2011 della Corte di Cassazione, Sez. V, penale.
Dalle massime contenute nei provvedimenti sopra richiamati possono trarsi i seguenti principi utili ad orientare l’attività investigativa della polizia giudiziaria:
- la capogruppo, in forza dei poteri di direzione e controllo derivanti dalla sua posizione, è, in qualche misura, depositaria di un interesse “di gruppo”, atteso che beneficia, anche indirettamente o potenzialmente, dei vantaggi conseguiti dalle controllate. Ciò che rileva è il fatto che la commissione del reato abbia lo scopo di permettere che sia conseguito un beneficio anche per la controllante;
- la nozione di interesse di “gruppo” deve essere ricercata “nell’interesse di più società, non solo di quelle che direttamente hanno ottenuto i benefici ma anche delle controllanti, nella prospettiva della partecipazione agli utili”;
- l’incertezza prospettica del vantaggio derivabile alla controllante (in termini di eventuale rivalutazione delle partecipazioni societarie detenute o di futura distribuzione di utili) ovvero, al limite, il mancato conseguimento di un vantaggio non sono idonei ad escludere l’interesse dell’ente alla commissione dei reati presupposto108;
- l’esimente della responsabilità prevista dall’articolo 5, comma 2, individuabile nella circostanza che l’autore del reato abbia agito nell’interesse proprio o di terzi, non è richiamabile nei casi della specie, atteso che tra i “terzi” non può figurare la società controllante, considerato che gli interessi dei due enti (capogruppo e controllata) sono, sostanzialmente, coincidenti;
- in ogni caso, l’estensione della responsabilità alla società madre non è possibile indiscriminatamente, ma soltanto a condizione che il reato-presupposto sia stato commesso, anche a titolo di concorso, da un soggetto con cui la controllante vanti uno dei rapporti qualificati descritti dall’articolo 5109, posto che non è sufficiente un generico riferimento al “gruppo” per affermare la responsabilità della holding.
In merito all’ultimo alinea, in presenza dell’interesse di gruppo, si possono delineare, per finalità meramente esemplificative, le seguenti casistiche:
- il reato è commesso da un dirigente non in posizione apicale della capogruppo, che dirige una società controllata dalla capogruppo: entrambe le società potranno essere imputabili in base al regime derivante dal rapporto proprio di ciascuna di esse con il reo;
- il reato è commesso da una persona che occupi una posizione apicale nella capogruppo e non ha formalmente nessun rapporto con le società controllate: in questo caso, sarà probabile l’imputabilità della capogruppo, mentre la responsabilità delle controllate potrà essere individuata solo laddove si possa ravvisare la gestione e il controllo di fatto di queste ultime da parte del reo;
- il reato è commesso da una persona che riveste un ruolo apicale in seno ad una controllata ma non abbia formalmente alcun rapporto di dipendenza dalla capogruppo: all’imputabilità della controllata potrebbe aggiungersi quella della capogruppo, laddove sia possibile dimostrare che chi dirige la controllata si trova in una situazione di sostanziale "sottoposizione” (dipendenza di fatto) dai vertici del gruppo;
- il reato è commesso da una persona che riveste una posizione non apicale nell’ambito di una controllata e che non abbia formalmente alcun rapporto con la capogruppo: le responsabilità della controllata saranno configurabili mentre quelle della capogruppo saranno ravvisabili soltanto in virtù di una eventuale dipendenza di fatto, peraltro indiretta, del personale della controllata dai vertici della capogruppo.
b. L’accertamento dei presupposti “soggettivi”
(1) L’efficacia esimente dei modelli organizzativi
Gli artt. 6 e 7 prevedono una forma di esonero da responsabilità qualora l’ente sia in grado di provare l’adozione (effettiva) e l’efficace attuazione di misure di organizzazione, gestione e controllo idonee a prevenire la commissione degli illeciti della specie di quello verificatosi. Tuttavia, l’effetto dell’esonero è incompleto se si osserva che il legislatore all’art. 6, comma 5, ha previsto che "è comunque disposta la confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente”.
Per "adozione” si intende la predisposizione del modello, quale regola (insieme di regole) per l’operare dell’ente. L’ "efficace attuazione” ha riguardo, invece, al funzionamento concreto del modello in quella data situazione, con la conseguenza che la stessa dovrà essere esclusa ogni volta che il reato sia stato reso possibile da una qualche carenza nell’attività di altri soggetti, relativa a comportamenti facenti parte del modello. Ne consegue che l’uno e l’altro aspetto (adozione ed efficace attuazione) riconducono a poteri e doveri di direzione e di vigilanza di soggetti apicali, che non si esauriscono in un adempimento iniziale, ma persistono nel tempo, in forme corrispondenti alle diverse situazioni e al modello organizzativo in concreto adottato.
L’esclusione di responsabilità passa, pertanto, attraverso il giudizio sul c.d. "sistema preventivo” attuato dalla società, che l’organo giudicante penale, in occasione del procedimento a carico dell’autore dell’illecito, tenendo conto delle risultanze emerse nel corso dell’attività investigativa della polizia giudiziaria, dovrà formulare, valutandone sia l’idoneità a svolgere la funzione di prevenzione che la legge gli attribuisce, sia le effettive, concrete e dinamiche modalità con cui lo stesso è reso operante all’interno dell’ente. Tuttavia, come statuito dal G.I.P. presso il Tribunale di Milano, con ordinanza n. 4728/03 del 20.09.2004, "il D.Lgs. n. 231/2001 non può essere interpretato nel senso di una intromissione giudiziaria nelle scelte organizzative dell’impresa ma nel senso di una necessaria verifica di queste scelte con i criteri di cui allo stesso decreto”.
Ed è proprio sulla verifica della sussistenza di tali elementi, la cui carenza è sintomatica di una "colpa in organizzazione” dell’ente, che dovrà essere indirizzata l’attività degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria che dovranno acquisire ogni elemento probatorio utile per consentire all’A.G. competente una valutazione, discrezionale, dell’idoneità e congruenza dei modelli assunti dall’ente in chiave di prevenzione del reato, da verificare in concreto, senza che ad essi possa aprioristicamente attribuirsi alcuna efficacia scusante.
Pertanto, l’ente non potrà invocare il beneficio dell’esimente per il solo fatto che si sia volontariamente conformato alle prescrizioni facoltative del decreto, mentre lo stesso sarà fruibile, pur quando un reato si sia realizzato, allorché sia stata compiuta una congrua azione preventiva della species di reati e quello realizzatosi non derivi causalmente dal comportamento negligente dell’ente, non potendosi ritenere che il requisito dell'efficacia del protocollo preventivo equivalga a “onnipotenza dello stesso”.
In tale ambito, assumeranno particolare rilievo le emergenze dell’attività investigativa che, al di là delle verifiche classiche dei presupposti giuridici di responsabilità, per assicurare solidità alle proprie conclusioni, dovrà analizzare, anche secondo sostanziali profili economici, l’organizzazione interna della persona giuridica e la conseguente corretta costituzione sia di norme etiche preventive sia, soprattutto, delle regole di sorveglianza difensiva sui fatti.
Tale attività di ricognizione preventiva si rende indispensabile per procedere ad una ricostruzione ex ante dell’idoneità del modello, prescindendo dal risultato concreto della mancata prevenzione del reato; ricostruzione che dovrà essere calibrata sull’allocazione del rischio reato, sulla natura, struttura e dimensione dell’ente.
Dall’analisi degli artt. 6 e 7 emerge che l’efficacia esimente dei modelli organizzativi in presenza dei quali potrà scattare l'impunità dell'ente è diversa a seconda del soggetto che commette il reato. Infatti, rispetto al reato di un soggetto “apicale" (art. 6), il corretto funzionamento di un modello idoneo è requisito necessario, ma non sufficiente: l’esonero dell’ente da responsabilità si ha solo quando il soggetto apicale abbia commesso il reato “eludendo fraudolentemente" il modello, agendo non solo “in contrasto con le regole, ma in modo da frustare, con l’inganno, il diligente rispetto delle regole da parte dell’ente nel suo complesso”.
Invece, nell’ipotesi di reato commesso dai soggetti “sottoposti" (art. 7) l’assenza di colpe “a monte" (nella struttura del modello organizzativo, ovvero nella sua attuazione da parte dei soggetti sovraordinati) esclude la responsabilità dell’ente, a meno che dall’attività investigativa non emerga che la realizzazione del reato-presupposto consegue all’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza, che si sostanziano nell’adozione ed efficace attuazione, prima della realizzazione della condotta illecita, di un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi.
(2) Rilevanza della distinzione tra soggetti “apicali” e “sottoposti” ed onere probatorio
Il decreto in esame ha previsto due distinte architetture di modelli organizzativi in relazione all’obiettivo del controllo: da un lato, quella volta a prevenire i reati commessi dai dipendenti dell’ente (art. 7); dall’altro, quale assoluta novità a livello internazionale, quella finalizzata a prevenire i reati commessi dai soggetti in posizione apicale (art. 6) i quali, in virtù del principio dell’ "immedesimazione organica", rappresentano l’espressione della volontà e della politica dell’ente, in nome e per conto del quale agiscono.
La distinzione sopra evidenziata è di notevole rilevanza perché si configura ben diversamente l'onere probatorio in caso di adozione del modello organizzativo da parte dell'ente.
Nel caso in cui il reato sia stato commesso da soggetti in posizione "apicale" l'ente, pur in presenza di un modello organizzativo ritualmente predisposto, dovrà provarne l'idoneità a prevenire i reati, oltre alla sua concreta adozione nell'ambito aziendale, dimostrando anche che sia stata realizzata da parte dell’autore dell’illecito una condotta fraudolenta elusiva delle prescrizioni ivi contenute in presenza di un’adeguata vigilanza da parte dell’organismo a ciò preposto.
Nel caso di reato commesso da soggetti “sottoposti" l'onere probatorio (circa l'idoneità del modello) sarà a carico dell’accusa, posto che l’art. 7, al comma 2, introducendo una presunzione iuris et de iure, esclude l’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza,
fonte della responsabilità amministrativa dell’ente nel caso di reati commessi da soggetti eterodiretti, nel caso di preventiva adozione di un modello di organizzazione, gestione e controllo (cfr. Cfr. G.I.P., Sez. XXXIII, presso Tribunale di Napoli, ordinanza del 26.06.2007).
La giustificazione di tale differenziazione legislativa (e del conseguente onere probatorio) viene esplicitata e giustificata nella relazione governativa con la circostanza che il soggetto in posizione apicale "esprime e rappresenta la politica dell'ente": il che equivale a dire che in tal caso la commissione del reato è - essa stessa - espressione della politica aziendale.
(a) Modelli organizzativi e reati commessi dagli “apicali”
La circostanza che il reato-presupposto sia stato commesso da un soggetto in posizione apicale comporta, secondo le statuizioni dell’art. 6, c. 1, che "l'ente non risponde se prova":
- di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- di aver affidato ad un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento;
- l'elusione fraudolenta dei modelli di organizzazione e di gestione da parte delle persone che hanno commesso il reato;
- l'insussistenza di una omessa o insufficiente vigilanza da parte del citato organismo di controllo.
Dal tenore letterale della norma emerge chiaramente che quanto previsto dalle lettere da b) a d) costituisce ulteriore specificazione di quanto indicato sub a); ciò che rileva in primo luogo è, dunque, l’adozione di modelli di organizzazione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi (cfr. Tribunale di Milano, Sez. X, Penale, sentenza n. 3300 in data 31 luglio 2007).
La costruzione legislativa fa emergere una forma di responsabilità presunta (iuris tantum) che ammette prova contraria: l’estraneità che la societas deve dimostrare rispetto al reato commesso dal soggetto apicale richiede la prova della contemporanea sussistenza dei citati requisiti ciascuno dei quali diventa necessario, ma non per sé sufficiente, ad escludere la responsabilità dell’ente.
Per quanto precede, pertanto, non dovrà essere il Pubblico Ministero, e per esso la polizia giudiziaria delegata, a provare la colpa in organizzazione dell'ente, ma l’onere di dimostrare la propria “innocenza” sarà a carico dell'ente stesso, il quale, se vorrà trovarsi indenne da sanzione, dovrà dimostrare di aver fatto tutto quanto richiesto per evitare il reato, con una evidente inversione dell'onere della prova.
Per quanto precede, per la polizia giudiziaria, come già anticipato al precedente paragrafo 2., nell’ipotesi di reato-presupposto commesso da soggetti apicali, sarà sufficiente acquisire in sede investigativa elementi probatori in ordine alla:
- realizzazione di un reato-presupposto per l’attribuzione all’ente della responsabilità amministrativa;
- natura dell’ente/soggetto collettivo al fine di verificare se esso rientri tra i destinatari delle prescrizioni del D.Lgs. n. 231/2001;
- sussistenza di un interesse o vantaggio di cui l’ente abbia, anche solo in parte, beneficiato;
- sussistenza di un rapporto qualificato tra l’autore del reato presupposto e l’ente.
Inoltre, è da sottolineare la rilevanza della previsione dell’art. 6, c. 1, lett. c) che fa sì che non sia sufficiente, contrariamente ai “sottoposti”, l’idoneità del modello ad escludere l’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza, ma occorre che il modello sia eluso fraudolentemente: l’esimente postula una vera e propria “infedeltà” del soggetto apicale che, secondo le parole della relazione, “agisce contro l’interesse dell’ente al suo corretto funzionamento”.
In conseguenza di ciò, il modello dovrà essere congegnato in modo da risultare ragionevolmente a prova di frode, in relazione al rischio reato.
Nelle ipotesi di reati-presupposto dolosi il modello e le relative misure devono cioè essere tali che l’agente non solo dovrà “volere” l’evento reato (ad esempio corrompere un pubblico funzionario) ma potrà attuare il suo proposito criminoso soltanto aggirando fraudolentemente (ad esempio attraverso artifizi e/o raggiri) le indicazioni dell’ente.
Con riguardo, invece, ai reati-presupposto colposi, introdotti all’art. 25-septies dalla L. n. 123/2007, poiché gli stessi devono essere voluti dall’agente solo come condotta e non anche come evento, ne consegue che non sarà richiesta l’elusione fraudolenta dei modelli organizzativi che potrebbe risultare incompatibile con l’elemento soggettivo dei citati reati-presupposto, ferma restando la violazione del sistema di controlli preventivi, nonostante la puntuale osservanza degli obblighi di vigilanza da parte dell’apposito organismo110.
Quindi, la prova che dovrà fornire l’ente collettivo per vincere la sopra richiamata presunzione di colpevolezza si presenta particolarmente difficile e complessa.
A tal riguardo occorre segnalare che il G.I.P. presso il Tribunale di Milano, con sentenza del 17 novembre 2009, dopo aver accertato la preventiva adozione del modello di organizzazione e gestione, ne ha riconosciuto l’efficace attuazione, individuando nella mancata osservanza delle procedure ivi contenute da parte dei soggetti in posizione apicale quell’elusione del modello in presenza della quale è possibile disconoscere la riconducibilità all’ente, in punto di responsabilità amministrativa, della condotta tenuta dagli autori dei reati-presupposto.
Trattandosi di una delle prime pronunce con cui è stata riconosciuta efficacia esimente al modello organizzativo preventivamente adottato dall’ente, e nell’attesa del consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale, occorre sottolineare come dal contenuto della sentenza non emergano particolari spunti in merito alla “fraudolenza” con cui sarebbe stata posta in essere l’elusione del modello da parte degli apicali, né viene in evidenza alcun approfondimento sulla ricorrenza delle altre condizioni co-essenziali richieste dall’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 231/2001, con particolare riguardo alla omessa o insufficiente vigilanza dell’organismo a ciò preposto.
(b) Modelli organizzativi e reati commessi dai “sottoposti”
Indubbiamente meno gravosa per l'ente è la disciplina relativa al reato commesso dai sottoposti, prevista dall'art. 7, ove si statuisce, invece, che "l'ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza".
In questa ipotesi la responsabilità dell’ente non è presunta ma andrà provata dal Pubblico Ministero, su cui ricade l’onere di provare la mancata adozione ovvero la mancata attuazione del modello adottato dall’ente, posto che, qualora il reo sia un sottoposto, viene meno quel nesso “ontologico” tra stato soggettivo del reo e “colpa”
dell’ente che giustificava la presunzione di colpevolezza fondata sul principio dell’immedesimazione organica.
Pertanto, la responsabilità potrà essere esclusa (questa volta “in via indiretta”) a fronte della preventiva adozione ed efficace attuazione di un idoneo modello di organizzazione, gestione e controllo (che rappresenta di per sé adempimento dei doveri di direzione e controllo e dunque motivo di esonero da responsabilità), con la conseguenza che di per sé la commissione del reato-presupposto non è prova dell’inefficienza del modello.
Tale conclusione trova la sua giustificazione nell’espressione “in ogni caso” che apre il comma 2 dell’art. 7, nonché nella disposizione della lett. a) del successivo comma 4, a mente del quale il modello per essere considerato efficace, deve essere modificato “quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni”.
Allo scopo di definire in termini più specifici il tipo di comportamento concretamente richiesto alla persona giuridica, l’art. 7, proseguendo, dispone che l’ente si doti di un modello organizzativo che preveda misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare, tempestivamente, situazioni di rischio, con l’intenzione di fornire un ausilio interpretativo finalizzato a specificare con maggiore precisione a quali condizioni ricorra la “colpa” dell’ente.
L’ente, pertanto, dovrà dotarsi di modelli organizzativi con un’architettura differenziata in relazione al rischio reato da prevenire, con il conseguente onere di assumere le idonee misure organizzative e materiali. Nella relazione illustrativa è chiarito che le previsioni non intendono essere tassative e fanno comunque salvi ulteriori protocolli comportamentali che, nel caso concreto, consentano di “azzerare o di minimizzare il rischio”.
Così come nel caso degli “apicali”, al momento dell’adozione del modello deve necessariamente seguire quello del suo effettivo funzionamento, tant’è che l’art. 7, comma 4, ai fini della sua efficace attuazione prescrive che il modello debba essere costantemente aggiornato e che sia introdotto un sistema disciplinare funzionante.
La diversità fra le due previsioni, in conclusione, non attiene al contenuto della colpa, che è e rimane una colpa in organizzazione del tutto sovrapponibile a quella prevista per il fatto degli apicali, ma ruota attorno all'efficacia esimente dell'adozione del modello organizzativo che si presume, solo con riferimento ai sottoposti - atteso il profilo più basso del soggetto cui si rivolge -, idoneo a consentire l'impedimento del reato.
(c) Modelli organizzativi e reati colposi
In materia di reati colposi, il legislatore del D.Lgs. n. 81/2008, all’art. 30, dispone che “il modello di organizzazione e gestione ... di cui al Decreto Legislativo 8 giugno 2001 n. 231, deve essere adottato ed efficacemente attuato ...”.
A tal riguardo, occorre rilevare, preliminarmente, la differenza terminologica utilizzata rispetto al D.Lgs. n. 231/2001, che ha ingenerato interrogativi circa l’esistenza di un vero e proprio obbligo giuridico in capo all’ente di adozione del modello organizzativo.
Sul punto, rinviando alle riflessioni evidenziate nella Parte I, Capitolo 5, paragrafo 2.a. ed evidenziando l’assenza di una specifica e diretta previsione sanzionatoria conseguente alla mancata adozione del modello organizzativo, si ritiene, anche sulla base di una interpretazione sistematica del contesto normativo di riferimento in cui le disposizioni in tema di responsabilità amministrativa contenute nel citato D.Lgs. n. 81/2008 devono essere lette in combinato disposto con quelle di cui al D.Lgs. n. 231/2001, che l’inciso “deve essere adottato” deve essere inteso nel senso che “per avere efficacia esimente il modello deve essere adottato ed efficacemente attuato”, con ciò confermando la non obbligatorietà di adozione.
L’art. 30 si preoccupa, inoltre, di delineare gli obiettivi da perseguire e i contenuti che devono caratterizzare il modello organizzativo, di cui si dirà oltre, affinché lo stesso possa essere giudicato idoneo a prevenire la commissione di reati della stessa specie di quelli in esame.
In tale ambito, assume particolare rilievo la previsione del comma 5 secondo cui, “in sede di prima applicazione, i modelli di organizzazione aziendale definiti conformemente alle Linee guida UNI-INAIL per un sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro (SGSL) del 28 settembre 2001 o al British Standard OHSAS 18001:2007 si presumono conformi ai requisiti di cui al presente articolo per le parti corrispondenti’. Con tale disposizione, il legislatore per la prima volta dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 231/2001 ha espressamente riconosciuto la possibilità di adottare modelli organizzativi conformi alle linee guida UNI-INAIL.
Con riguardo all’efficacia esimente di tali modelli di organizzazione, in relazione alla commissione dei reati-presupposto da parte di soggetti in posizione apicale ovvero dei sottoposti, valgono le considerazioni sopra riportate.
Tuttavia, tenuto conto della diversa natura dei reati presupposto di cui all’art. 25 septies, si assiste ad una limitazione della dimostrazione della “non colpevolezza” dell’ente stesso: in particolare, a differenza degli altri reati-presupposto, con riguardo ai reati colposi l’ente sarà ritenuto responsabile indipendentemente dalla coscienza e volontà della commissione del reato da parte dell’autore.
(3) L’efficacia esimente dei modelli organizzativi predisposti da società straniere, operanti in Italia, in aderenza alle disposizioni normative del proprio ordinamento giuridico
L’applicazione del D.Lgs. n. 231/2001 a società straniere pone il problema del riconoscimento da parte dell’ordinamento italiano dell’efficacia esimente dei modelli organizzativi adottati in base alle leggi, ovviamente straniere, che regolano tali società.
Sul punto si ritiene che, laddove il modello di organizzazione, gestione e controllo già attuato dalla controllante ai sensi di pratiche e norme straniere risponda, altresì, ai requisiti previsti dalla normativa in commento, esso potrà ritenersi valido e, se efficacemente attuato, assicurerà all’ente uno “scudo protettivo” (rectius: efficacia esimente) da eventuali responsabilità111.
Non è detto, tuttavia, che il modello risponda esattamente ai contenuti fissati dall’articolo 6 del decreto112. In tale ipotesi, si può ritenere che l’effetto esimente da responsabilità, sempre con riguardo alla capogruppo straniera, possa verificarsi soltanto per i reati commessi da suoi soggetti “subordinati”, in relazione ai quali l’articolo 7 del decreto (a differenza dell’articolo 6 riguardante i soggetti “apicali”) non precisa le caratteristiche formali dei modelli e non prevede la presenza dell’organismo di vigilanza, ritenendo espressamente sufficiente, in chiave esimente, l’idoneità, l’adozione e l’efficace attuazione del modello organizzativo.
Per quanto precede, in ipotesi della specie, la polizia giudiziaria dovrà indirizzare l’attività investigativa in modo tale da acquisire elementi probatori che consentano di individuare nei modelli organizzativi redatti in conformità ad ordinamenti stranieri, tralasciando ogni difformità meramente formale, eventuali sostanziali e rilevanti differenze ovvero carenze contenutistiche rispetto ai requisiti previsti dalla normativa nazionale di riferimento in presenza dei quali viene riconosciuta efficacia esimente al modello adottato.