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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. 1, 28 febbraio 2012, n. 378 - Mancata esplicitazione, nell'offerta economica, dei costi della sicurezza


 

N. 00378/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01374/2011 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 1374 del 2011, proposto da:
I. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Quinto, Francesco Saverio Marini, Ulisse Corea, con domicilio eletto presso Antonio Quinto in Lecce, via Garibaldi N. 43;


contro

Autorità Portuale di Taranto, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;


nei confronti di

Rina Check Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Damonte, Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16; Conteco Spa, No Gap Controls Srl;


per l'annullamento

del provvedimento adottato nella seduta pubblica n. 2 del 9/8/2011 e comunicato con lettera fax prot. n. 6236/TEC/AMM del 10/8/2011, con cui l'Autorità Portuale di Taranto ha escluso la società ricorrente dalla gara indetta per l'affidamento del "servizio di verifica, di cui all'art. 112 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., finalizzata alla validazione di progetti di interventi inseriti nel programma LL.PP. 2011-13", per "non avere esplicitato, nell'offerta economica, i propri costi della sicurezza, così come invece esplicitamente previsto, a pena di esclusione, dal punto 10 del Disciplinare di Gara"; nonché per l'annullamento del disciplinare di gara in parte qua; della nota prot. 6475/AMM/GARE del 25/8/2011 con la quale l'Autorità Portuale di Taranto ha denegato l'avvio del procedimento in autotutela e confermato il provvedimento di esclusione; nonché per l'annullamento dei successivi atti di gara, e degli atti connessi o conseguenti all'esclusione e dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione, se intervenuto, nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi da I. spa.




Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Taranto e di Rina Check Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Società Rina Check Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Damonte e dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avv.ti C. Giorgiani, in sostituzione degli avv.ti A. Quinto, F.S. Marini e U. Corea, A. Cursi, in sostituzione dell'avv.to V. Pellegrino, e l'Avvocato dello Stato G. Pedone.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.





Fatto

 



Il ricorrente ha partecipato, unitamente all’ATI Rina Check s.r.l. (mandataria), Conteco s.p.a, No Gap Controls s.r.l, alla gara, bandita dall’amministrazione resistente, volta all’affidamento del servizio di “Verifica finalizzata alla validazione di progetti di interventi inseriti nel programma LL.PP. 2011-13”. In particolare, nella sezione VI, punto 3, lett. b), si precisava che: “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”. Viceversa, al punto 10 del disciplinare di gara si stabiliva che nella presentazione dell’offerta economica “il concorrente (ex art. 86 c. 3 bis e 87, c. 4, ultimo periodo del d. lgs. n. 163/2006) deve indicare e specificare analiticamente a pena di esclusione, i propri costi (espressi in euro e non in percentuale) relativi alla sicurezza d’impresa sostenuti in ottemperanza agli obblighi previsti dal d. lgs. n. 81/2008, che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio de quo in relazione alle risorse impiegate e non sono soggetti a ribasso”.

Ritenuta l’incongruenza tra le suddette disposizioni, la ricorrente, al momento della presentazione dell’offerta economica, ha omesso di specificare tali costi.

Nella seduta pubblica del 9.8.2011 la Commissione ha disposto l’esclusione di essa ricorrente dalla procedura di gara, “per non avere esplicitato, nell’offerta economica, i propri costi della sicurezza, così come invece esplicitamente previsto, a pena di esclusione, dal punto 10 del Disciplinare di Gara”.

Avverso tale provvedimento, nonché quelli successivi, è insorta la ricorrente, per i seguenti motivi, di seguito sintetizzati: 1) violazione del’art. 46 co 1 bis d. lgs. n. 163/06; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza; 2) illegittimità del disciplinare di gara, per contraddittorietà delle clausole in esso contenute; violazione dei principi di ragionevolezza e “favor partecipationis”; eccesso di potere, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta; 3) violazione dei principi in materia di soccorso istruttorio; instando altresì per il risarcimento dei danni.

A tal fine, ha dedotto la ricorrente la contraddittorietà dell’azione dell’amministrazione, per avere essa indicato nel bando e nel disciplinare di gara previsioni tra di loro discordanti. La ricorrente ha poi eccepito la violazione, ad opera della stazione appaltante, della previsione di cui all’art. 46 co 1 bis d. lgs. n. 163/06, per avere quest’ultima previsto una causa di esclusione dalla gara diversa e ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste. Da ultimo, ha eccepito la ricorrente la violazione dei principi in materia di soccorso istruttorio, non avendo l’amministrazione fatto precedere il provvedimento di esclusione da una preventiva richiesta di integrazione della documentazione presentata da essa ricorrente.

Costituitasi in giudizio, Rina Check s.r.l, società mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese composto, oltre che da detta società, anche da Conteco s.p.a. e No Gap Controls s.r.l, ha chiesto il rigetto del ricorso, e con lo spiegato ricorso incidentale ha chiesto, subordinatamente all’accoglimento del ricorso principale, l’annullamento degli atti in epigrafe indicati.

Con ordinanza resa nella camera di consiglio del 17.11.2011 il Tribunale ha sospeso l’efficacia del provvedimento impugnato, e in accoglimento della domanda cautelare formulata dal ricorrente incidentale ha disposto la rivalutazione delle offerte secondo i criteri espressi in motivazione.

All’udienza del 22.2.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto


Il ricorso principale è infondato, e deve pertanto essere rigettato.

Questo esime il Collegio dall’esame delle questioni di inammissibilità sollevate dalla resistente.

Va anzitutto esaminato, per ragioni di priorità logica, il secondo motivo di gravame, con il quale la ricorrente ha eccepito la contraddittorietà dell’azione dell’amministrazione, che avrebbe elaborato prescrizioni tra di loro discordanti, atteso che mentre nel bando di gara (Sezione VI, punto 3, lett. b)), si precisava che: “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”, viceversa, al punto 10 del disciplinare di gara si stabiliva che nella presentazione dell’offerta economica “il concorrente (ex art. 86 c. 3 bis e 87, c. 4, ultimo periodo del d. lgs. n. 163/2006) deve indicare e specificare analiticamente a pena di esclusione, i propri costi (espressi in euro e non in percentuale) relativi alla sicurezza d’impresa”.

La censura è infondata.

La specificazione contenuta nel bando di gara, con l’indicazione dei costi per la sicurezza pari a zero, risponde ad uno specifico obbligo della stazione appaltante, quello cioè di indicare i rischi da interferenze. A tal fine, dispone infatti l’art. 26 co. 3 d. lgs. n. 81/08, che: “Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove cio' non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento è allegato al contratto di appalto”.

Dispone poi il successivo art. 26, co. 3 bis, che “… l’obbligo di cui al comma 3 non si applica ai servizi di natura intellettuale”.

Trattasi di disposizioni la cui ratio è da ricercarsi nel fatto che soltanto la stazione appaltante è in grado di prevedere i rischi da interferenze esterne (quelle derivanti, ad es, dalle particolari condizioni del luogo in cui dovrà svolgersi l’attività oggetto di appalto; dalle caratteristiche delle materie prime che dovranno essere utilizzate, ecc.), sicché soltanto essa è in grado di quantificare detti rischi, che dovranno, ovviamente, avere un’incidenza eguale per tutti i partecipanti alla gara. Per tali ragioni, è fatto obbligo alla stazione appaltante di indicare partitamente tali rischi nel bando di gara.

I rischi da interferenze esterne, tuttavia, non sussistono nel caso di servizi di natura intellettuale, ed è per questa ragione che il cennato art. 26 co. 3 bis, esclude in tal caso l’obbligo, per la stazione appaltante, di indicazione degli stessi nel bando di gara.

In ossequio alle suddette previsioni normative, il bando di gara ha correttamente previsto che “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”. Nel far ciò, tuttavia, l’amministrazione ha chiaramente voluto riferirsi unicamente ai rischi da interferenze esterne – rischi che, si ribadisce, soltanto la stazione appaltante è in grado di apprezzare - e giammai a quelli derivanti dall’organizzazione di lavoro dei soggetti partecipanti alla gara. Rischi, questi ultimi, che vanno invece esplicitati a cura di ciascuno dei concorrenti, e che costituiscono oggetto di specifica valutazione (nell’ambito dell’offerta economica) da parte della stazione appaltante.

Coerentemente, allora, il disciplinare di gara ha previsto la necessità, per le imprese partecipanti alla gara, di indicare i propri costi relativi alla sicurezza d’impresa, in ossequio, tra l’altro, alla previsione di cui all’art. 87 co. 4 d. lgs. n. 163/06.

Nessuna contraddittorietà tra le prescrizioni del bando e quelle contenute nel disciplinare può pertanto ritenersi sussistente, le une riferendosi ai rischi da interferenze esterne, la cui specificazione competeva alla stazione appaltante, e le seconde essendo relative ai rischi derivanti dall’organizzazione di impresa delle singole concorrenti, che incombeva pertanto a queste ultime (e solo a queste ultime) specificare. Ed è appena il caso di precisare che, venendo in rilievo prescrizioni della lex specialis che traggono il proprio fondamento da precise disposizioni di legge (art. 26 d. lgs. n. 81/08; art. 87 d. lgs. n. 163/06), incombeva alla ricorrente, in quanto operatore professionale del settore, conoscerle e correttamente interpretarle, sicché nessuna colposa induzione in errore da parte dell’amministrazione può, nella specie, ritenersi sussistente.

Alla luce di tali considerazioni, la relativa censura di parte ricorrente è infondata, e deve pertanto essere rigettata.

Va ora esaminato l’ulteriore motivo di ricorso, con il quale la ricorrente ha dedotto la violazione della previsione di cui all’art. 46 co. 1 bis d. lgs. n. 163/06, avendo l’amministrazione resistente introdotto una causa di esclusione alla gara diversa e ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dalla legge.

La censura non è fondata.

Recita testualmente l’art. 46 co 1 bis d. lgs. n. 163/06 (introdotto con d.l. 13.5.2011, n. 70, convertito nella l. 12.7.2011, n. 106, ed applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), che: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali,ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.

Scopo di tale norma è chiaramente quello di tipizzare le cause di esclusione dalle gare, in omaggio ad intuibili esigenze di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento.

A tal fine, il legislatore ha previsto, quali cause di esclusione alle gare, e in via tra di loro alternativa: 1) il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice appalti e dalla relativa normativa di settore; 2) l’incertezza assoluta in ordine al contenuto e alla provenienza dell’offerta, per difetto di elementi essenziali dell’uno o dell’altra; 3) la ricorrenza di situazioni tali da far ritenere, in base ad un’indagine condotta caso per caso, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Venendo ora al caso di specie, occorre chiarire se l’omissione della ricorrente in ordine all’indicazione dei propri costi relativi alla sicurezza d’impresa si inquadri o meno in una delle condizioni tipizzate di esclusione dalla gara introdotte dall’art. 46 co. 1 bis, cod. appalti. E sul punto, reputa il Collegio che si versa nell’ambito di applicazione delle seconda delle suddette cause di esclusione, e segnatamente in quella relativa al difetto di elementi essenziali dell’offerta, che ridonda in incertezza assoluta in ordine al suo contenuto.

In particolare, ciò deve affermarsi avuto riguardo: a) alla ratio delle prescrizioni di cui al suddetto art. 26 d. lgs. n. 81/08 e 87 d. lgs. n. 163/06, che è quella di protezione della salute e della sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro. Trattasi pertanto di prescrizioni che rispondono ad evidenti interessi di rilievo pubblicistico (il contrasto al drammatico fenomeno delle c.d. morti bianche), la qual cosa esclude la possibilità di deroga ad opera così della stazione appaltante, come delle imprese partecipanti alla gara;b) alla necessità che la stazione appaltante abbia tutti gli elementi per valutare l’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 87,quarto comma,del d,lgs. n.163 del 2006 ( “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture “ ).

Per tali considerazioni, del tutto correttamente il disciplinare di gara ha previsto, quale causa di esclusione dalla gara, la mancata indicazione, nell’offerta economica, dei costi relativi alla sicurezza d’impresa sul luogo di lavoro. Ed è appena il caso di precisare che tale causa di esclusione non solo non contrasta con la previsione di cui alla prima parte dell’art. 46 co. 1 bis cod. appalti (previsione relativa al mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti), ma ne costituisce anzi il logico corollario, avendo l’amministrazione apprestato l’unica e sola sanzione possibile per il caso di mancata indicazione, da parte delle imprese partecipanti alla gara, di un elemento essenziale dell’offerta.

È evidente, infatti, che una diversa lettura della disposizione in esame, volta a consentire l’esclusione dalla gara in presenza di una specifica causa tipizzata dal legislatore, svilisce del tutto la portata della suddetta novella, posto che a consentire l’esclusione non sarebbe in alcun caso necessario il ricorso alla disposizione in parola, essendo già la sanzione prevista da altra disposizione di legge.

Alla luce di tali considerazioni, la relativa censura della ricorrente è infondata, e deve pertanto essere rigettata.

Va da ultimo rigettato il terzo motivo di ricorso, relativo alla violazione dei principi in tema di c.d. soccorso istruttorio, avendo la giurisprudenza da tempo condivisibilmente chiarito che tale istituto, per non risolversi in una non consentita alterazione della par condicio competitorum, opera soltanto nel caso di documentazione incompleta, e giammai in quello – quale appunto quello in esame – di documentazione del tutto omessa.

Conclusivamente, il ricorso deve, per le suddette ragioni, reputarsi infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

Il rigetto del ricorso principale comporta l’inammissibilità di quello proposto da Rina Check in via incidentale.

Ricorrono gravi motivi, rappresentati dalla novità delle questioni trattate, per la compensazione delle spese di lite.


P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Dichiara l’inammissibilità del ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:



Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE






DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)