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Categoria: Giurisprudenza amministrativa (CdS, TAR)
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Consiglio di Stato, Sez. 3, 11 dicembre 2012, n. 6340 - Accertamenti sanitari preventivi del medico competente


 

 



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 1548 del 2002, proposto da:

Azienda Usl Città di Bologna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giancarlo Pazzaglia, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;

contro

Grafica Editoriale Printing S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Iaria e Francesco Alvaro, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;

nei confronti di

Lavoro Piu' S.p.A.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA SEZIONE I n. 01024/2001

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Grafica Editoriale Printing S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2012 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi su delega di Pazzaglia e Manzi su delega di Iaria;

 

FattoDiritto



1.In primo grado la società Grafica Editoriale Printing s.r.l. esponeva di avere stipulato, ai sensi della L. n. 196 del 1997, con la s.p.a. Lavoro Più, Agenzia di lavoro temporaneo, un contratto di fornitura di lavoro temporaneo concernente un operaio addetto alla litostampa.

A seguito di un infortunio occorso al predetto in data 12 novembre 1999, il servizio di prevenzione e sicurezza degli ambienti di lavoro dell'AUSL Città di Bologna svolgeva una visita ispettiva nel corso della quale i funzionari verbalizzanti individuavano, tra l'altro, la mancata sottoposizione dell'infortunato agli accertamenti sanitari preventivi del medico aziendale competente, ex art. 33 co. 1 lett. a) D.P.R. n. 303 del 1956, non potendo essere ritenuto sostitutivo l'accertamento svolto dal medico incaricato della Lavoro Più, in quanto non espressamente nominato medico competente ai sensi degli artt. 4, comma 4, lett. c) e 17 D.Lgs. n. 626 del 1994.

Per l'effetto, imponevano la prescrizione consistente nell'obbligo di far eseguire gli accertamenti sanitari preventivi e periodici, previsti per le specifiche mansioni, al medico competente nominato per lo stabilimento della Grafica Editoriale Printing. S.r.l..

La predetta Società Grafica Editoriale impugnava dinanzi al Tar Emilia-Romagna, sede di Bologna, tale atto deducendo le censure di violazione dell'art. 33 D.P.R. 19.3.1956, n. 303, degli artt. 4, 16 e 17 D.Lgs. n. 626 del 1994 e degli artt. 1, 3 e 6 L. n. 196 del 1997, sostenendo in particolare che il datore di lavoro doveva considerarsi l'impresa fornitrice del lavoro interinale e che solo tale impresa era tenuta ad espletare l'accertamento preventivo inteso a valutare, ai fini dell'assunzione, l'idoneità del lavoratore alla specifica mansione individuata nel contratto interinale e ad assolvere gli obblighi di cui alla L. n. 626 del 1994.

Il Tar accoglieva il ricorso facendo proprie le tesi della parte ricorrente e osservando che il contratto di fornitura di lavoro temporaneo, introdotto dalla L. n. 196 del 1997, è caratterizzato dalla dissociazione tra il soggetto titolare del rapporto e quello utilizzatore della prestazione, cosicché lo schema negoziale si realizza attraverso la stipulazione di due contratti fra loro collegati (quello di fornitura tra i due soggetti di cui sopra; quello di lavoro fra la c.d. agenzia ed il lavoratore), cui si aggiunge un rapporto, denso di obblighi giuridici, tra i due protagonisti non legati da vincolo negoziale (il lavoratore e l'impresa utilizzatrice).

Con l'effetto che gli adempimenti connessi e preliminari all'instaurazione del rapporto di lavoro (quale l'accertamento medico preventivo di idoneità previsto dall'art. 33 lett. "a" del D.P.R. n. 303 del 1956) gravano esclusivamente sull'Agenzia (di lavoro temporaneo) titolare del rapporto medesimo, mentre, gli adempimenti quali le successive visite periodiche prescritte dalla lett. "b" della medesima norma di cui sopra, che attengono alla fase di svolgimento della prestazione (del lavoro temporaneo) incombono nei confronti dell'impresa utilizzatrice.

Pertanto secondo il Tar erano esatte le censure dedotte nell'atto introduttivo del giudizio e volte a sostenere l'erroneità della prescrizione di cui all'impugnato verbale 24 luglio 2000, nella parte in cui imponeva alla Società ricorrente ed utilizzatrice di lavoro interinale di far eseguire gli accertamenti sanitari preventivi, previsti dalla lett. a) del menzionato art. 33 e conseguentemente veniva annullato il verbale.

2. Nell'atto di appello la Azienda Sanitaria sostiene in primis il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto il verbale del servizio di igiene pubblica, essendo redatto da funzionari con qualifica di ufficiali di polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 21 co.3 della L. n. 833 del 1978, non è annoverabile tra i provvedimenti amministrativi e come tale è sottratto a impugnazione in sede giurisdizionale. Inoltre tale atto non è definitivo ma soggetto ad impugnazione con ricorso al Presidente della Giunta Regionale come previsto dall'art. 21 co. 4 della L. n. 833 del 1978.

Con altri motivi la Azienda deduce che l'accertamento della idoneità specifica al lavoro, giusta previsione di cui all'art.6 co.1 secondo periodo della L. n. 626 del 1994, è del soggetto utilizzatore della prestazione, quindi della società appellata ed ancora deduce la carenza di motivazione della sentenza che non avrebbe chiarito la ragione per la quale la visita preventiva del lavoratore sia stata ricondotta alla fase che precede la instaurazione del rapporto di lavoro e non a quella di immissione nell'organizzazione aziendale.

Si è costituita in appello la Grafica Editoriale Printing sostenendo la infondatezza della eccezione di difetto di giurisdizione a norma dell'art. 9 del cod. proc. amm. non essendosi costituita la Azienda in primo grado e non avendo il primo giudice in alcun modo affrontato la tematica relativa alla giurisdizione.

Poiché poi alla appellata è stata contestata, a mezzo del verbale oggetto di impugnazione, la violazione relativa alla corretta gestione del rapporto di lavoro ed alla applicazione delle norme relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, prescritte dal D.Lgs. n. 626 del 1994, il potere esercitato dalla amministrazione avrebbe connotati discrezionali avendo la stessa ritenuto illegittima la condotta tenuta dalla Azienda che non avrebbe disposto la visita medica prescritta dall'art. 33 co.1 lett. a) D.P.R. n. 303 del 1956.

Per il resto la società appellata chiede la conferma della sentenza del primo giudice ed il rigetto dell'appello.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

3. Rileva la Sezione che a seguito di infortunio occorso ad un lavoratore in data 12 novembre 1999, il Servizio di Prevenzione e Sicurezza degli ambienti di lavoro dell'AUSL Città di Bologna aveva svolto una visita ispettiva, nel corso della quale i funzionari verbalizzanti:

-hanno individuato, tra l'altro, la mancata sottoposizione dell'infortunato agli accertamenti sanitari preventivi del medico aziendale competente, ex art. 33 comma 1 lett. a) D.P.R. n. 303 del 1956, non potendo essere ritenuto sostitutivo l'accertamento svolto dal medico incaricato della Lavoro Più, in quanto non espressamente nominato medico competente ai sensi degli artt. 4, comma 4, lett. c) e 17 D.Lgs. n. 626 del 1994;

-hanno imposto la prescrizione consistente nell'obbligo di far eseguire gli accertamenti sanitari preventivi e periodici, previsti per le specifiche mansioni, al medico competente nominato per lo stabilimento della Grafica Editoriale Printing. S.r.l..

4. Il Tar, nell'accogliere il ricorso della impresa, non si è posto espressamente il problema della giurisdizione che viene sollevato per la prima volta dalla Azienda appellante, non costituitasi in primo grado, che ha censurato il capo della sentenza impugnata che in modo implicito ha statuito sulla giurisdizione.

Deve essere respinta la prima eccezione sollevata dalla parte appellata Grafica Editolriale Printing s.r.l. che ha sostenuto che non essendosi l'Azienda costituita in primo grado e non avendo il Tar affrontato la questione della giurisdizione, la medesima Azienda non poteva sollevare in grado di appello la relativa questione.

Il difetto di giurisdizione davanti al giudice amministrativo è ora disciplinato dall'art. 9 del codice del processo amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, secondo il quale nel primo grado di giudizio, il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d'ufficio, mentre nei giudizi d'impugnazione, la carenza della giurisdizione amministrativa è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo che abbia statuito, in modo implicito o esplicito, sulla giurisdizione.

Tale disposizione ha quindi introdotto, nel processo amministrativo, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione, principio affermato, più volte dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione con riguardo al processo civile (Cass., SS.UU., 9 ottobre 2008, n. 24883) in base al quale è impedita la rilevazione d'ufficio del difetto di giurisdizione in assenza della proposizione di rituale motivo di appello ad opera della parte all'uopo legittimata.

Avendo nel caso di specie l'Azienda sollevato specifico motivo avverso il capo della pronunzia che ha implicitamente statuito sulla giurisdizione la eccezione sollevata dalla appellata è infondata.

5. L'eccezione di difetto di giurisdizione è fondata.

Alla società Grafica Editoriale Printing, per mezzo del verbale oggetto di impugnazione, è stata contestata una violazione attinente la corretta gestione del rapporto di lavoro di un dipendente e la conseguente applicazione delle norme relative alla tutela della salute e della sicurezza del lavoro prescritte dal D.Lgs. n. 626 del 1994.

Secondo la appellata il relativo verbale non avrebbe ad oggetto una mera prescrizione in materia di sicurezza sul lavoro, bensì l'esercizio del potere discrezionale esistente in capo alla pubblica amministrazione che ha ritenuto illegittima la condotta tenuta dalla impresa la quale si sarebbe estrinsecata nel mancato svolgimento della visita medica prescritta dall'art.33, co 1, lett. a) del D.P.R. n. 303 del 1956 con conseguente attrazione nell'ambito della giurisdizione amministrativa della relativa impugnazione sulla base di quanto previsto dall'art. 7 co.1 cod. amm..

Tali argomentazioni si pongono in evidente contrasto con gli orientamenti della Suprema Corte di Cassazione (da ultimo, Cassazione civile sez. un. 13 novembre 2012 n. 19707) che ha rilevato che in materia di sicurezza ed igiene del lavoro, la prescrizione di regolarizzazione impartita dall'organo di vigilanza affinché regolarizzi, entro un termine certo la sua posizione, eliminando i fattori di rischio riscontrati, non integra affatto un provvedimento amministrativo ma un atto tipico di polizia giudiziaria, non connotato da alcuna discrezionalità, neppure tecnica, ed emesso sotto la direzione funzionale dell'autorità giudiziaria.

E invero la L. n. 833 del 1978, art. 21, comma 3 statuisce che gli organi di vigilanza assumono la qualifica di ufficiali di polizia giudiziaria in relazione alle funzioni ispettive esercitate in applicazione della legislazione sulla sicurezza del lavoro in quanto esercenti le funzioni previste dall'art. 55 cod. proc. pen., di talchè tali organi sono posti alle dipendenze e chiamati ad operare sotto la direzione della autorità giudiziaria, in piena autonomia funzionale rispetto al plesso ordinamentale in cui risultino iscritti da un punto di vista burocratico ed amministrativo.

Ne consegue che il relativo verbale redatto da tali organi non può essere impugnato davanti al giudice amministrativo, restando ogni questione devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, presso il quale ogni doglianza può essere fatta valere anche in relazione al procedimento conseguente all'eventuale inottemperanza della prescrizione.

In conclusione, stante la natura di atto di polizia giudiziaria del verbale della ASL lo stesso non può essere impugnato davanti al giudice amministrativo che, in merito, non ha giurisdizione ma ogni doglianza rientra nella giurisdizione del giudice penale, davanti al quale può essere fatta valere anche la pretesa assenza di responsabilità poichè ricadrebbe la stessa su altri soggetti . Tale questione è infatti di merito e va fatta valere davanti al giudice dotato di giurisdizione (Cass. civile sez. un. 13 novembre 2012 n. 19707).

Va quindi annullata la sentenza del primo giudice e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario nei cui confronti, essendo nella fattispecie quello penale, non può disporsi la translatio dell'instaurato giudizio in sede amministrativa, poichè tale istituto della translatio iudicii ha diverse caratteristiche e finalità nel rito processualpenalistico, per cui il giudice penale dovrà essere adito nelle forme di tale rito (Cass. Civile, sez. un. 13 novembre 2012 n. 19707; sez. un. 09 marzo 2012 n. 3694).

6. Sussistono giusti motivi per disporre l'integrale compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, lo accoglie e per l'effetto annulla la sentenza impugnata dichiarando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.