2008, Contrafatto Vania, Le nuove responsabilità in materia di sicurezza negli appalti

Convegno di Modena, 8 ottobre 2008

Dopo un’attesa durata circa trenta anni il legislatore del 2008 ha finalmente emanato il tanto agognato testo unico in materia di sicurezza e salute dei lavoratori.
Ma se già dal 1978, con la legge sulla sanità pubblica, si auspicava ad testo che risolvesse il problema delle “morti bianche”, reputando che solo un testo unico ed unitario potesse portare più sicurezza sul lavoro, in realtà gli interventi legislativi in materia non sono mai mancati, e pur nel loro essere “alluvionali” , avevano già quei requisiti di completezza e precisione idonea a rendere più “sicuri” i luoghi di lavoro.
Purtuttavia, il legislatore ha emanato finalmente il decreto legislativo n. 81/2008, che riorganizza  il complesso sistema di norme che hanno regolamentato per oltre sessant’anni la materia della SICUREZZA SUL LAVORO tentando di armonizzare la legislazione stratificatasi nel tempo.
Ed infatti l’armonizzazione è l’unico elemento per cui si contraddistingue tale decreto legislativo, poiché nessuna innovazione viene portata al previgente sistema di norme i cui principi sottesi rimangono immutati:  
•    individuazione dei soggetti titolari di posizioni di garanzia,
•     la valutazione dei rischi,
•    il sistema dei controlli.
Non mancano infatti gli autori che rilevano come il legislatore si sia limitato a rinumerare i precetti già esistenti, creando un mega testo nel tentativo di chiarire  ciò che già chiaro era.
Ed in particolare il legislatore del 2008, al pari del legislatore del 1994, sottolinea  il ruolo centrale della figura del datore di lavoro che rimane il principale responsabile della sicurezza e della salute dei lavoratori, di cui ne fornisce definizione, ribadisce il ruolo di corresponsabilità dei dirigenti e dei preposti, di cui fornisce definizione e delinea le figure, del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, dell’addetto al servizio di prevenzione e protezione, il rappresentante per la sicurezza dei lavoratori, il medico competente, del committente, del responsabile dei lavori, il coordinatore per la progettazione del coordinatore per l’esecuzione dei lavori, soggetti che unitamente ai lavoratori (compresi quelli autonomi e gli uomini –giorno) devono cooperare nel raggiungere l’obiettivo sicurezza.
Stabiliti, quindi, ruoli e sanzioni il problema si sposta sul piano pratico nella concreta individuazione della persona fisica che all’interno dell’azienda rivesta tali incarichi.
Con riferimento al datore di lavoro, se nelle imprese organizzate in modo individuale o in un solo stabilimento, la titolarità dell’impresa coincide anche con l’esercizio di tutti i poteri ad essa inerenti, ( non v’è difficoltà ad individuare chi sia materialmente il datore di lavoro ), non è lo stesso a dirsi per le imprese di grosse dimensioni in cui l’imprenditore - titolare della “ditta” – non può materialmente esercitare tutti i poteri direttivi e gestionali, dovendo delegare ad altri “per necessità” porzioni dell’esercizio dell’impresa.
In tali casi può essere non di pronta soluzione individuare chi sia “datore di lavoro a fini prevenzionali” : così il legislatore del 2008, al pari del dlgs 626/94, fornisce all’art. 2 la definizione di datore di lavoro ai fini prevenzionali, stabilisce quali siano i suoi obblighi, quali tra questi non possa delegare e quali possa invece delegare ad altro soggetto, che assumerà quindi la qualifica di “datore di lavoro delegato” ai soli fini prevenzionali.
La giurisprudenza  già prima dell’entrata in vigore del d.lgs 626/94 aveva elaborato i criteri per l'attribuzione di responsabilità o corresponsabilità in tema di infortuni sul lavoro, il d.lgs 81/08, fa propri questi criteri, cristallizzandoli all’art. 16 .
La delega è dunque l’istituto che riguarda la relazione tra imprenditore e datore di lavoro: quindi l’imprenditore potrà delegare i suoi obblighi ad un dirigente, e se le delega rivestirà tutti i requisiti previsti dall’art. 16 , il dirigente assumerà la qualifica di “datore di lavoro a fini prevenzionali”.
La legge poi definisce sempre all’art. 2 la figura del dirigente e del preposto, che sono anch’essi titolari di una posizione di garanzia.
Il dirigente che ha responsabilità pressocchè eguale al datore di lavoro, circostanza che si deduce dal fatto che, il precetto sanzionatorio inizia sempre con “il datore di lavoro e il dirigente che” e che le sanzioni stesse siano identiche;
il preposto ha una responsabilità autonoma e concorrente, e poiché i suoi compiti sono di “collaborazione”, mai di direzione, non potrà essere destinatario della delega di cui all’art. 16,  attribuire ad un collaboratore compiti che prescindono dalla sua specifica competenza ovvero dalla sua concreta e sostanziale capacità di assolverli equivale ad un inammissibile aggiramento delle norme, finalizzato non all'attuazione nel quadro della organizzazione del lavoro dell'antinfortunistica, ma solo alla tutela della propria posizione .
La legge poi consacra,  all’art. 299 , un altro principio già elaborato dalla giurisprudenza , “il principio di effettività”,  secondo il quale, colui che in concreto eserciti le funzioni di datore di lavoro, dirigente e preposto, deve essere considerato tale a prescindere dalla formale investitura, (nomina concorsuale, decreto ministeriale, nomina all’atto di assunzione, promozione).
Si vuol evitare in tal modo che ci si possa appellare alla mancanza di  atti di investitura “formale”, per andare esente da responsabilità; o viceversa si accolli la responsabilità a colui che sia investito solo formalmente di tale funzione, non accompagnata dal concreto esercizio delle stesse
Il legislatore infatti non solo codifica il concetto di delega di funzioni in materia antinfortunistica,  ma precisa quali obblighi siano assolutamente non delegabili (art. 17 )
-    valutazione di tutti i rischi con conseguente elaborazione del documento di valutazione  
-     nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione.
CCon riferimento all’obbligo della valutazione dei rischi: mentre il vecchio d.lgs 626/94, si limitava a stabilire che il datore di lavoro deve valutare “tutti i rischi”, il dlgs 81/08/ li individua e li enuclea, fornendo una lista di rischi che il datore deve valutare ai fini di una corretta redazione del “documento di valutazione dei rischi” (art.28 - 29).
Questo adempimento viene graduato a seconda dei livelli di occupazione dell’azienda, residuando l’autocertificazione sullo svolgimento della valutazione del rischio alle  sole aziende con meno di dieci dipendenti, e semplificandolo con procedure standardizzate per i datori di lavoro che occupino più di dieci, ma meno di cinquanta dipendenti, purchè non svolgano attività che presentino “particolari” profili di rischio.
Procedure standardizzate che dovranno però essere stabilite con decreto interministeriale entro il 31 dicembre 2010.
Sorge spontaneo chiedersi cosa accadrà nelle more dato che viene sanzionato penalmente anche l’aver redatto il documento di valutazione dei rischi in maniera “incompleta”.
Seconda tipologia di obblighi non delegabili è quello della nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, che a maggior ragione non potrà mai avere una delega degli obblighi in materia di sicurezza, quindi il responsabile del servizio non potrà mai possedere una delega ad adempiere agli obblighi di sicurezza al posto del datore di lavoro, viceversa il datore di lavoro può assumere anche il ruolo di responsabile del servizio.
Dall’esame dell’art. 32 del d.lgs 81/2008, al responsabile del servizio di prevenzione e protezione spettano esclusivamente poteri di consulenza, fondati su conoscenze tecniche ed organizzative, aventi ad oggetto la valutazione dei fattori di rischio, la individuazione delle misure di prevenzione, la informazione e formazione dei lavoratori, per mettere in condizione il datore di lavoro di effettuare scelte aziendali in tema di sicurezza.
Dall’esame dei compiti assegnati per legge al responsabile del servizio prevenzione e protezione ne discende che questi è privo di capacità immediatamente operative sulla struttura aziendale, pertanto non è prevista nessuna sanzione penale per la violazione degli obblighi gravanti sul suddetto soggetto, che non potrà essere riconosciuto titolare di una posizione di garanzia nell’ambito della sicurezza sul lavoro, ma potrà essere sempre chiamato a rispondere ai sensi degli artt. 589 e 590 c.p. quando i comportamenti da esso tenuti in concreto siano stati causa di infortunio o malattia professionale.
Mutuando la tecnica normativa comunitaria il legislatore del 2008 ha riportato una grande quantità di definizioni sia di carattere generale, che specifiche per aree di rischio, non solo in tema di soggetti, ma anche di altra natura, che, sia detto per inciso, non sempre si risolvono in una effettiva semplificazione della interpretazione della normativa stessa.
Così l’art. 90 del T.U. fornisce la definizione degli altri soggetti responsabili della sicurezza precisamente quelli in tema di appalti.
Una particolare enfatizzazione della posizione del committente, quale garante del rispetto della normativa prevenzionale, si era avuta nella normativa sui cantieri mobili o temporanei, che riprodotta pressocchè integralmente nel titolo IV del d.lgs 81/2008,  prevedeva ulteriori soggetti obbligati (il responsabile dei lavori, alter ego per così dire tecnico del committente e suo delegato, ed i due coordinatori per la sicurezza nella fase della progettazione ed esecuzione i cui compiti appaiono particolarmente significativi ed incidenti, specie per il secondo, sul piano del concreto rispetto delle normative prevenzionali che devono essere analiticamente individuate nel Piano Operativo di Sicurezza) che possono (il responsabile) o devono (i coordinatori) essere nominati nei luoghi di lavoro nei quali essa è applicabile.
Per completezza, va ricordato che la normativa vigente consente l’affidamento a terzi di lavori, in via generale e quindi indipendentemente dalla loro natura, solo attraverso l’utilizzo del contratto di appalto (o del contratto d’opera) o del contratto di somministrazione di lavoro, così come rispettivamente disciplinati dagli artt. 1655 c.c., 2222 c.c., 20 e seguenti D. Lgs. 276/03.
Secondo la definizione del codice civile (art. 1655) l’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con l’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. br /> Di norma, l’appaltatore è un soggetto qualificato e cioè un imprenditore ai sensi degli artt. 2082 e 2083 del codice civile.
IIl DPR 547/55, già prima del dlgs 626/94 e del dlgs 494/96, si occupava della sicurezza degli appalti: infatti, l’art. 5 prevedeva che i datori di lavoro, i dirigenti ed i preposti di parte committente fossero tenuti a rendere edotti i lavoratori autonomi dei rischi specifici presenti sul luogo di lavoro nel quale siano chiamati a prestare la loro opera.  
Due i concetti sottolineati: in primo luogo, i rischi propri stanno in capo all’organizzazione imprenditoriale di riferimento; in secondo luogo, dei rischi occulti il committente deve rendere edotto l’appaltatore. br /> Ma il vero problema dell’appalto è il coordinamento quando ciò una data attività è posta in essere congiuntamente da più imprese.  
Paradigmatico il caso giurisprudenziale ormai divenuto famoso inerente un infortunio mortale avvenuto durante la costruzione della “linea gialla” della metropolitana milanese (1987): in un cantiere un’impresa che lavorava in subappalto doveva stendere un tubo per portare l’aria compressa perché potesse lavorare un martello pneumatico; il tubo veniva fissato alla parete, questa faceva un gomito a 90° , il tubo seguiva la parete e, quando si trattò di effettuare il collaudo, il capo squadra intimò a tutti i suoi dipendenti di spostarsi; veniva azionato il compressore per prova, passava un lavoratore dipendente di un’altra impresa che non sapeva nulla circa l’operazione in corso, il tubo si staccava, sgomitava, lo colpiva in testa uccidendolo.
Così il legislatore del 1994 prima e quello del 1996 dopo, introdussero due principi fondamentali:
il datore di lavoro- appaltatore, il datore di lavoro-subappaltatore e il datore di lavoro – committente
a)    cooperano all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro, incidenti sull’attività lavorativa oggetto dell’appalto;
b)    coordinano gli interventi di prevenzione e protezione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare i rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell’esecuzione dell’opera complessiva.
E proprio il concetto di interferenza viene sottolineato e evidenziato dal legislatore del 2008 che all’art. 26 del decreto in commento, dispone che “quando il datore di lavoro intenda appaltare una o più fasi dell’attività produttiva ad imprese esterne o lavoratori autonomi deve effettuare la cd. Analisi delle interferenze, analizzando le concomitanze, le sovrapposizioni o le amplificazioni dei rischi, derivanti non solo dal lavoro in concreto da effettuarsi, ma anche dalle situazioni ambientali, e indi redigere un unico documento di valutazione dei rischi, ove indichi le misure adottate per eliminare o ridurre al minimo i rischi da interferenza”.
Documento che deve essere allegato al contratto di appalto.
Si comprende allora l’enfatizzazione del ruolo del committente, al quale la legge affida  il compito di promuovere la cooperazione e il coordinamento, poiché il contesto produttivo attuale vede un sempre maggiore e più diffuso ricorso agli appalti sia endoaziendali che esterni,  con una conseguente divisione delle attività produttive fra imprese (o addirittura fra soggetti singoli) almeno formalmente diverse, spesso di ridotte o ridottissime dimensioni – quali le micro imprese tanto presenti in edilizia -, a volte purtroppo senza alcuna reale attività imprenditoriale svolta precedentemente in proprio, frequentemente con poca o nessuna effettiva professionalità.    
Si assolve così alla necessità di individuare un unico “datore di lavoro” negli appalti, affinché i due aspetti della sicurezza intra aziendale e della sicurezza integrata del cantiere possano essere ricondotti alla stessa persona fisica, che in ossequio al principio di delega di cui all’art. 16, può non essere il legale rappresentante dell’impresa, ma un soggetto da questi delegato e dotato dei poteri decisionali e di spesa.
Prevede la legge che, ai fini della progettazione o della esecuzione o del controllo dell’esecuzione dell’opera, il committente possa nominare un responsabile dei lavori al quale delegare gli obblighi sulla sicurezza (ad eccezione naturalmente della valutazione dei rischi e della nomina del RSPP).  
IIn ossequio a quanto già previsto con il d.lgs 528/1999 la nomina di questo soggetto   esonera da responsabilità il committente (art. 93), vale a dire che il responsabile dei lavori subentra al committente quanto alle responsabilità penali connesse agli obblighi di cui è stato investito ai sensi dell’art. 16.
Nel caso in cui il committente proceda alla nomina del responsabile dei lavori, la nomina del coordinatore per la progettazione o del coordinatore per l’esecuzione, questi affiancheranno il responsabile dei lavori, ma  non lo esonereranno dalle responsabilità connesse alla verifica degli adempimenti  di cui agli art. 91 e 92, con ciò significando che la nomina di questi due soggetti ha natura di semplice incarico e non di delega.
Il committente è dunque obbligato a verificare che il responsabile dei lavori adempia ai propri obblighi (art. 90), verificare che il coordinatore per l’esecuzione segnali le inosservanze delle norme di sicurezza, proponga la sospensione dei lavori, l’allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto e a verificare la trasmissione della notifica preliminare.
A differenza dalla normativa previdente il committente è esonerato dalla responsabilità di verificare che il coordinatore per la progettazione abbia redatto il piano della sicurezza e di coordinamento e il fascicolo, e dalla responsabilità di verificare che il coordinatore per l’esecuzione svolga correttamente i propri compiti.
Viene eliminato dal d.lgs 81/2008 il limite dei 200 uomini –giorno in cantiere come requisito per la nomina dei coordinatori per la progettazione e dei coordinatori per l’esecuzione, ma viene introdotto (art. 98) il requisito della specifica professionalità tecnica di questi due soggetti.
Viene introdotto il principio secondo il quale l’accettazione da parte di ciascun datore di lavoro delle imprese esecutrici del piano di sicurezza e di coordinamento (PSC) e la redazione del piano operativo per la sicurezza (POS) costituisce adempimento dell’obbligo della redazione del documento unico di valutazione del rischio da interferenza (DUVRI), poiché si presuppone che la valutazione dei rischi da interferenza sia già contenuta nei documenti di cui sopra.
Ancora il legislatore del 2008 ribadisce il ruolo di  responsabilità nella sicurezza del fabbricante, fornitori e l'installatore (art. 23 e 24)
Al pari del d. Lgs. 626/94, senza dare definizioni in proposito, il d.lgs 81/2008 si limita a vietare la messa in circolazione  a vario titolo (fabbricazione, vendita, noleggio, concessione in uso), da parte di tali soggetti, di macchine, attrezzature di lavoro ed impianti non rispondenti alle disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia di sicurezza.
IIn tal modo il legislatore ha riformulato un obbligo che già l'art. 7 del D.P.R. 547/55 aveva lucidamente e con notevole preveggenza posto.
L’allargamento a questi soggetti, estranei al rapporto di lavoro, di obblighi tali da assicurare la così detta “sicurezza a monte” con la responsabilizzazione sempre maggiore dei diversi soggetti interessati alla ideazione e produzione dei beni il legislatore, in coerenza appunto con la più generale tendenza a spostare le responsabilità verso i punti di origine di beni o attività rischiose, ha oggi imposto ai progettisti  (art. 22) di lavoro e degli impianti di rispettare i principi generali indicati nelle norme prevenzionali fin dal momento delle scelte progettuali e tecniche, riferite anche alle macchine ed ai dispositivi di protezione  .
I primi commenti al T.U. sono unanimi nel lamentare il moltiplicarsi degli adempimenti formali richiesti dalla legge: l’eccessiva “formalità” degli obblighi imposti tipica del sistema fino a ieri vigente non è mutata nell’impianto disegnato dal T.U. che affida sempre alla sanzione penale il maggior peso di deterrente delle situazioni illegittime.
La violazione degli gli obblighi gravanti sui soggetti fin qui esaminati integrano tutte reati contravvenzionali puniti con pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda.
E al pari del d.lgs 626/94 rimane uguale anche la tecnica redazionale con la separazione del precetto dalla sanzione che viene indicata in un unico articolo con rinvio alle altre norme contenenti gli obblighi prescrittivi, così costringendo l’interprete ad una vera e propria “caccia al tesoro” per individuare la giusta sanzione per la violazione di un dato obbligo.
E che questo sia un limite che lo stesso legislatore ha riconosciuto si deduce dalla previsione dell’art. 298 ove viene cristallizzato il principio di specialità (il vecchio legis specialis derogat generali),  recita che “quando lo stesso fatto è punito da una disposizione prevista dal titolo I del presente decreto e da una o più disposizioni previste negli altri titoli del medesimo decreto, si applica la disposizione speciale”.
IIl contenimento del rischio se proprio non può essere eliminato, è la logica che rimane sottesa nel nuovo testo unico, corollario della quale è il  mantenimento in vita del  D.lgs 758/94, uno dei pochi decreti non abrogati.
A norma di tale decreto se durante le visite ispettive, l’organo di vigilanza riscontrerà delle violazioni della normativa antinfortunistica,  impartirà al contravventore una prescrizione, fissando un termine per la regolarizzazione, decorso il quale se il contravventore avrà eliminato la situazione antigiuridica, verrà ammesso al pagamento di una sanzione pecuniaria, versata la quale il suo reato si considererà estinto. br /> Accanto alla procedura della prescrizione  viene introdotto un nuovo beneficio dell’estinzione del reato ove decorrano tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza, senza che l’imputato abbia commesso ulteriori reati in materia di salute e sicurezza del lavoro, ovvero quelli agli articoli 589 e 590, limitatamente alle ipotesi di violazione delle norme relative alla prevenzione degli infortuni sul lavoro.
È inoltre introdotta all’art. 303 una particolare ipotesi di circostanza attenuante legata al c.d. “ravvedimento operoso”: viene ridotta   fino ad un terzo la pena prevista per il contravventore che, entro i termini di cui all’art. 491 del codice di procedura penale, si adoperi concretamente per la rimozione delle irregolarità riscontrate dagli organi di vigilanza e delle eventuali conseguenze dannose del reato.
Il quadro delle conseguenze sanzionatorie, anche non penali, previste dal nuovo T.U. deve essere completato con la menzione dello strumento dissuasivo della sospensione dell’attività imprenditoriale previsto dall’art. 14.
Infatti dopo il totale abbandono dei vecchi istituti previsti rispettivamente dagli artt. 9 e 10 del DPR n. 520/55, la diffida e la disposizione, viene introdotto un nuovo provvedimento amministrativo “la sospensione cautelare” che affidato ad entrambi gli organi di vigilanza, AUSL e ispettorati del lavoro, dovrebbe anche costituire strumento di lotta al lavoro nero (art. 14).
Tale strumento ha natura giuridica formale e sostanziale di atto amministrativo, circostanza questa che si deduce dal fatto che sia impugnabile con ricorso da presentare entro trenta giorni alla direzione regionale del lavoro territorialmente competente e dal fatto che, se l’organo di secondo grado non decide sul ricorso entro 15 giorni dalla proposizione, il provvedimento di sospensione perde efficacia (silenzio-accoglimento).
La possibilità di sanzionare un’impresa con la sospensione cautelare da parte dell’AUSL è limitata ai casi di accertamento della reiterazione in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, ed al pari di quella emessa dall’ispettorato del lavoro è revocabile se sia reintegrata la situazione di illegittimità e pagata una sanzione pecuniaria.
Infine il T.U.  intervenendo sulle nozioni di “datore di lavoro”,  di delega di funzioni e di poteri di fatto, ha reso  più agevole per l’interprete individuare i momenti di collegamento tra ente e soggetti che agiscono per suo conto anche ai fini della responsabilità ex art. 25 septies D.Lgs. 231/2001.
L’art. 300 del T.U. infatti ha esteso l’ambito della responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche (l. 231/01) anche nelle ipotesi di cui agli omicidio colposo e lesioni colpose quando l’evento sia il risultato della  violazione delle norme sulla prevenzione.
Evitando in questa sede di riportare i termini dell’acceso dibattito che ha innescato questa norma, che da sola dà materia per un autonomo incontro congressuale, sottolineerò solo che prospettando una sanzione anche per l’ente, si abbandona definitivamente il concetto del debito di sicurezza  del solo datore di lavoro nei confronti del lavoratore per sancire un credito di sicurezza del lavoratore nei confronti dell’intero sistema produttivo- economico.
Il testo unico ha altresì ribadito che prevenzione vuol dire formazione, informazione, sostegno finanziario.  
Poiché per il sistema economico questa disciplina rappresenta un costo che non va d’accordo  con la competività dell’azienda che spesso coincide con il “risparmio” dei costi possiamo dire che la sicurezza sul lavoro è un problema di equilibri.
Equilibri che devono essere cercati da tutti  per evitare che il problema sicurezza trovi spazio esclusivamente dopo cronache dolorose.