Studio Legale Casella e Scudier
Associazione Professionale
PATENTE A CREDITI NEI CANTIERI
Cosa cambierà per le imprese (affidatarie ed esecutrici), i lavoratori autonomi, i committenti pubblici e privati.
***
Le modifiche al Decreto 81/08
L’art. 29 comma 19 del D.L. 2 marzo 2024 n. 19 (G.U. 2.3.2024) modifica tre articoli del Decreto 81: l’art. 27 che introduce la patente a crediti; l’art. 90 comma 9 che aggiunge al committente un nuovo obbligo di verifica della patente; l’art. 157 comma 1 che sanziona la violazione dell’art. 90.
Il nuovo art. 27 del Decreto 81/08
Un nuovo sistema di qualificazione basato sui crediti
L’art. 29 comma 19 riscrive un “nuovo” art. 27 la cui rubrica ora è “Sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi tramite crediti".
Con il nuovo art. 27 esiste un solo sistema di qualificazione, basato sui crediti; se ci sarà un allargamento del sistema ad altri settori, ciò accadrà utilizzando necessariamente questo strumento (nuovo art. 27, comma 10).
La patente come titolo abilitante all’esercizio dell’attività di impresa
La qualificazione è intesa in sostanza come una “abilitazione” per l’attività in cantiere, nel senso che l’operatore deve essere “qualificato” dallo Stato. Ciò avviene attraverso il possesso di una patente.
La patente deve essere (i) richiesta dall’interessato, (ii) rilasciata dalla competente sede territoriale dell’INL, (iii) posseduta (mantenuta) nel tempo; è la patente il requisito formale obbligatorio che qualifica all’esercizio dell’attività.
I requisiti sostanziali per il rilascio della patente
Fatta eccezione per il DURF, i requisiti per la patente consistono nell’adempimento di alcuni obblighi del Decreto 81/08: iscrizione alla CCIAA, adempimento degli obblighi formativi, possesso di DURC, DVR, DURF.
Rispetto all’Allegato XVII per la verifica di idoneità tecnico-professionale, manca la dichiarazione riguardante l’art. 14, mentre c’è in più l’adempimento degli obblighi formativi.
Con riferimento ai lavoratori autonomi un’anomalia è il requisito il possesso del DVR, che i lavoratori autonomi non redigono e non possiedono.
La “effettiva” qualificazione dipende dal possesso dei crediti minimi.
Secondo il comma 8, “una dotazione inferiore a quindici crediti della patente non consente di operare nei cantieri". Anche ai fini sanzionatori, esercizio di attività senza patente o con meno di quindici crediti sono puniti in misura uguale (nuovo art. 27, comma 8 seconda parte).
Il titolo abilitante dunque non è la patente in sé, ma la patente che contiene almeno quindici crediti.
I soggetti tenuti al possesso della patente
Sono tenuti al possesso della patente “le imprese e i lavoratori autonomi che operano nei cantieri temporanei o mobili di cui all’articolo 89, comma 1, lettera a”.
Non solo imprese edili: conta il “cantiere”, e quindi l’esecuzione di lavori edili o di genio civile.
La patente è necessaria per coloro che operano “nei cantieri”. Questo significa che l’obbligo di patente non interessa soltanto le imprese edili, perché il cantiere è il luogo in cui si svolgono i lavori edili o di genio civile di cui all’Allegato X, il cui elenco è notoriamente assai più ampio. E’ auspicabile che non si ripropongano tutte le incertezze legate alla definizione dei lavori edili o di genio civile che individuano un cantiere (una per tutte: è cantiere il luogo in cui si esegue la manutenzione di impianti?).
Solo le imprese esecutrici in senso stretto, o anche i fornitori di materiali ed attrezzature?
La patente deve essere posseduta dalle imprese che “operano” nei cantieri.
I fornitori di materiali e attrezzature (calcestruzzo, ma non solo) che sono esclusi dall’obbligo di POS e a certe condizioni anche di DUVRI sono esclusi dall’obbligo di patente?
Secondo il dato letterale del nuovo art. 27 sì, perché “operano” nei cantieri; il nuovo art. 90 comma 9 lettera b-bis, che impone la verifica della patente “nei confronti delle imprese esecutrici o dei lavoratori autonomi”, potrebbe supportare la conclusione contraria.
Un chiarimento su questo punto in sede di conversione appare assolutamente necessario.
Le imprese affidatarie non esecutrici devono possedere la patente?
L’impresa affidataria “opera” nel cantiere; anche quando non è esecutrice e sub-affida l’intera opera a terzi, essa organizza la commessa e ciò appare sufficiente a richiedere la patente.
Però il nuovo art. 90 comma 9 b-bis) obbliga il committente a richiedere la patente alle imprese esecutrici, ma non nomina l’impresa affidataria. Oltretutto, nei requisiti per il rilascio della patente non ci sono quelli dell’impresa affidataria previsti dal comma 01 dell’Allegato XVII.
Anche questo punto necessita di chiarimento.
I cantieri gestiti con DUVRI anziché con il Titolo IV.
Poiché il presupposto per la patente è la esistenza di un cantiere, si deve ritenere che la patente vada richiesta anche quando i lavori edili vengono gestiti dai committenti non secondo il Titolo IV (PSC e POS) ma mediante DVR e DUVRI. Qualunque sia la modalità con cui il committente gestisce questo cantiere (DUVRI, DUVRI con richiesta del POS, DUVRI con PSC e POS, o altro), sicuramente siamo di fronte ad imprese e lavoratori autonomi che operano in cantieri temporanei o mobili; sicchè non sembrerebbero esservi argomenti per escludere, anche in questo caso, la necessità della patente.
Le imprese con attestato SOA non devono possedere la patente
Gli unici soggetti che non sono tenuti al possesso della patente sono “le imprese in possesso dell’attestato di qualificazione SOA di cui all’articolo 100, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023”.
L’attestato di qualificazione SOA è dunque sostitutivo della patente, anche se si tratta di una qualificazione che opera su presupposti e con finalità diversi da quelli dell’art. 27.
La qualificazione SOA non ha per suo oggetto diretto l’adempimento degli obblighi del Decreto 81, non richiede né accerta l’esistenza di un DVR, né l’adempimento degli obblighi di formazione.
Inoltre, l’attestazione SOA non è una qualificazione a crediti, non prevede alcun sistema di crediti né ovviamente alcuna decurtazione.
Le circostanze che comportano decurtazione dei crediti sono pertanto del tutto indifferenti per chi è titolare di attestazione SOA; il D.L. n. 19/24 non prevede nulla nei confronti di questi, né sarebbe materialmente possibile applicare la decurtazione rispetto ad una attestazione che non funziona con i crediti.
Il provvedimento di rilascio della patente
Sul funzionamento della procedura di rilascio della patente va attesa la conversione in legge, ma anche il decreto del Ministero del Lavoro che ne definirà i contenuti.
Per ora, si può osservare che la patente si ottiene a domanda del soggetto interessato (nuovo art. 27, comma 9), cui segue un apposito provvedimento di rilascio da parte della competente sede territoriale dell’ispettorato nazionale del lavoro.
In ogni caso, “nelle more del rilascio della patente è comunque consentito lo svolgimento delle attività” (nuovo art. 27, comma 2). Di fatto, ciò che abilita l’impresa non è il rilascio della patente, ma la presentazione della domanda.
Fa eccezione l’ipotesi di una eventuale “diversa comunicazione notificata” dall’INL; regola tutta da chiarire, implicando un potere ostativo di INL all’esercizio di attività di impresa, per il quale non potrà non esserci una disciplina a dir poco rigorosa.
Altrettanto rigorosa disciplina dovrà essere prevista per il sindacato (amministrativo e giurisdizionale) del provvedimento finale dell’INL sulla domanda di patente.
I crediti. La decurtazione come nuova sanzione che si aggiunge a quelle esistenti.
Una sanzione automatica
Il Decreto Legge assegna ad ogni patente una dotazione iniziale di trenta crediti, esposta a possibili decurtazioni che fanno venire meno l’abilitazione quando si scende sotto la soglia minima di almeno quindici crediti.
Sul sistema di attribuzione dei crediti, sul numero degli stessi, sulle modalità di decurtazione o di recupero, è inevitabile attendere la conversione in legge.
Quello che già ora si può dire è che la decurtazione dei punti è, a tutti gli effetti, una sanzione per l’impresa o il lavoratore autonomo, che opera come conseguenza automatica della emanazione dei provvedimenti definitivi.
La decurtazione per accertamento di violazioni
Le decurtazioni dei crediti sono “correlate alle risultanze degli accertamenti e dei conseguenti provvedimenti definitivi” aventi ad oggetto le violazioni, il cui elenco suddiviso per gruppi è contenuto nel comma 4 del nuovo art. 27, ciascuno con la sua quota di crediti sottratti
Il primo caso è “l’accertamento delle violazioni di cui all’Allegato I” (dieci crediti): sono le violazioni che determinano il provvedimento interdittivo previsto dall’art. 14 del Decreto 81.
Il secondo caso è “l’accertamento delle violazioni che espongono i lavoratori ai rischi indicati nell’Allegato XI” (sette crediti). A differenza del precedente, si tratta di una sorta di contenitore aperto, che ruota intorno al concetto di esposizione al rischio prima ancora che alla violazione in sé.
Il terzo caso è dato dai “provvedimenti sanzionatori” di cui all’art. 3 del D.L. n. 12/2002 convertito in Legge n. 73/2002 (cinque crediti). Si tratta dell’impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato.
La decurtazione per accertamento di responsabilità per infortunio sul luogo di lavoro.
Altra ipotesi di decurtazione ricorre quando si verifica un infortunio - non si menziona la malattia professionale - “sul luogo di lavoro”.
In questo caso la misura della decurtazione non è correlata alla violazione sottostante, bensì all’evento infortunio in sé, anzi più specificamente alle conseguenze dell’evento sulla persona del lavoratore: dai venti crediti in caso di morte si scende ai quindici in caso di inabilità permanente e infine ai dieci in caso di inabilità temporanea assoluta per più di quaranta giorni (condizione per la perseguibilità d’ufficio).
Presupposto della decurtazione è l’accertamento della responsabilità per l’infortunio; la norma parla di “riconoscimento della responsabilità datoriale", e quindi alla lettera soltanto del datore di lavoro, mentre nel primo periodo del comma 4 i provvedimenti considerati sono quelli "emanati nei confronti dei datori di lavoro, dirigenti o preposti"; è un altro esempio di una tecnica legislativa incerta.
I provvedimenti che causano la decurtazione dei crediti
Come si è visto, le decurtazioni dei crediti sono "correlate alle risultanze degli accertamenti e dei conseguenti provvedimenti definitivi".
La generalissima formula usata sembra riferibile sia a provvedimenti amministrativi che giurisdizionali, del giudice penale ma non solo (l’accertamento di una responsabilità datoriale in caso di infortunio potrebbe ben essere oggetto di sentenza del giudice civile o del lavoro).
La definitività
Se un tema è la natura del provvedimento e la individuazione del soggetto emanante, il tema davvero centrale riguarda la definitività del provvedimento.
Trattasi di requisito che appare a dir poco indispensabile, considerato l’effetto espulsivo dal mercato che i provvedimenti in questione implicano; un chiarimento è auspicabile sul fatto che non siano inclusi quei provvedimenti che, proprio rispetto alle violazioni catalogate nel nuovo art. 27, concludono il procedimento per effetto di regolarizzazione della violazione contestata e con accesso a forme sanzionatorie di natura premiale (i provvedimenti che concludono la procedura di prescrizione e ottemperanza del Decreto 758/94 o la procedura di diffida del Decreto 124/04 o la procedura di sospensione dell’attività lavorativa di cui all’art. 14 del Decreto 81/08).
Gli effetti della dotazione inferiore alla soglia minima.
Come si è visto, la dotazione sotto i quindici crediti non consente l’esercizio di attività di impresa nei cantieri.
Le modalità con cui si produrrà, in concreto, l’effetto ostativo saranno da vedere; nel frattempo il comma 8 prevede una sorta di clausola di salvaguardia rispetto alla immediatezza di tali effetti ostativi, perché fa salvo “il completamento delle attività oggetto di appalto o subappalto in corso al momento dell’ultima decurtazione dei crediti”. Non è specificato a chi spetterebbe autorizzare tale completamento; deve presumersi che sia un potere ancora una volta dell’INL. La norma necessita inoltre di chiarimento sulla atecnica locuzione “attività”, se si tratti cioè di lavorazione, di fase della esecuzione dell’opera, di oggetto del contratto stipulato.
La sospensione “cautelativa” della patente in caso di morte o inabilità permanente.
Il possesso della patente, fintantoché i crediti sono almeno quindici, consente alle imprese ed ai lavoratori autonomi di operare nei cantieri.
Esiste tuttavia una eccezione rilevantissima a questa regola.
Secondo il comma 5 del nuovo art. 27, in caso di infortunio da cui sia derivata la morte o una inabilità al lavoro assoluta o parziale, la competente sede territoriale dell’INL “può sospendere, in via cautelativa, la patente fino a un massimo di dodici mesi”.
Il verificarsi di un infortunio con morte o inabilità permanente può essere da solo sufficiente per decretare la sospensione della patente e quindi la impossibilità di un’impresa o di un lavoratore autonomo a lavorare. Non serve un provvedimento a monte, né una responsabilità o una violazione; per la sospensione cautelativa è sufficiente il fatto storico dell’infortunio da cui sia derivata la morte o una inabilità permanente.
Trattandosi di finalità “cautelativa”, è da vedere come sarà disciplinato il potere dell’INL, che potrebbe essere esercitato nell’immediatezza dell’infortunio mortale e che dovrà avere adeguata motivazione.
In ogni caso, la sospensione cautelativa non potrà mai colpire le imprese e i lavoratori autonomi che sono dotati di attestazione SOA, perché manca la patente da sospendere.
Le vicende dei crediti
La reintegrazione dei crediti e l’incremento dei crediti.
“I crediti decurtati possono essere reintegrati” (comma 7) tramite frequenza di corsi di formazione. Ancora una volta non è il caso di entrare nel merito specifico del sistema di recupero dei crediti , del loro numero, delle procedure, fino a che non sarà convertita la norma.
La norma prevede anche un meccanismo di incremento dei crediti, uno per anno fino ad un massimo di dieci; questo incremento però è riconosciuto soltanto “trascorsi due anni dalla notifica degli atti e dei provvedimenti di cui ai commi 4 e 5”, richiede la preventiva trasmissione all’INL di copia dell’attestato di frequenza a un corso di recupero dei crediti, e spetta soltanto a condizione che il beneficiario non sia stato destinatario “di ulteriori atti o provvedimenti di cui ai commi 4 e 5”. Sembrerebbe dunque che l’incremento automatico dei crediti in virtù del decorso del tempo sia riconosciuto soltanto a chi sia incorso in uno dei casi di decurtazione, e non per i soggetti “virtuosi”.
I crediti per adozione di Modelli 231.
L’ultimo periodo del comma 7 sembrerebbe riconoscere cinque crediti aggiuntivi per le imprese che adottano “modelli di organizzazione e di gestione di cui all’art. 30”, cioè modelli con efficacia esimente ai sensi del D.Lgs. n. 231/01. L’uso della parola “inoltre” configura l’incremento come un meccanismo che si aggiunge alle misure previste nelle parti precedenti del comma 7 che riguardano solo i soggetti che hanno ricevuto atti e provvedimenti di decurtazione
Non è dunque certo che la norma sia una disposizione premiale per chi è dotato di MOG, tale da elevare a trentacinque la dotazione di crediti, o invece solo una sorta di self cleaning rispetto a pregresse violazioni.
Le sanzioni
Ai sensi del comma 8 secondo periodo, operare “privi della patente” comporta (i) una sanzione amministrativa da euro 6.000,00 a euro 12.000,00 non regolarizzabile con il pagamento agevolato dell’art. 301-bis; (ii) l’esclusione dalla partecipazione ai lavori pubblici per sei mesi (la norma riguarda ovviamente soltanto chi esegue lavori fino a 150.000 euro senza SOA; se c’è la SOA, non è configurabile l’illecito di attività senza patente perché non serve la patente).
Il medesimo regime sanzionatorio si applica a chi opera con una patente con meno di quindici punti, equiparando in sostanza ai fini sanzionatori chi perde più di quindici punti a chi non ha mai chiesto la patente.
Non esiste una sanzione specifica per chi opera in regime di patente sospesa in via cautelativa.
Il quadro sanzionatorio, tuttavia, non si esaurisce qui; l’assenza dei requisiti abilitanti potrà rilevare sotto innumerevoli profili, siano di essi di natura penale, civile, amministrativa, non solo in caso di ispezioni o di eventi infortunistici, ma anche ai fini della validità dei contratti stipulati o in generale della liceità stessa dell’esercizio di attività di impresa.
I committenti: modifica dell’art. 90, comma 9 e dell’art. 157, comma 1, lettera c)
Nuovi obblighi per il committente: verificare la patente e la SOA
Il committente di cantieri deve verificare il possesso della patente o della SOA.
La violazione dell’obbligo è punita dal nuovo art. 157 comma 1 lettera c) “con la sanzione amministrativa pecuniaria da 711,92 a 2.562,91 euro”.
L’obbligo non sostituisce la verifica di idoneità tecnico-professionale di cui all’art. 90, comma 9 lettera a) effettuata secondo l’Allegato XVII: si tratta dunque di un obbligo aggiuntivo.
Per i committenti privati la novità è assoluta: è nuovo dover richiedere la patente a crediti, che non esisteva; è nuovo dover richiedere la SOA, che era strumento tipico dei cantieri pubblici ma che ora diventa invece strumento “ordinario” anche per i cantieri privati.
Per i committenti pubblici la novità riguarda tutti gli affidamenti di lavori per i quali la SOA non è necessaria ai sensi del Codice dei Contratti Pubblici, perché necessariamente il committente deve richiedere la patente a crediti. Per tutti gli altri cantieri, la differenza è rappresentata dal fatto che la eventuale mancanza di SOA non viola soltanto la normativa sugli appalti pubblici, ma configura un nuovo illecito.
La verifica dei subappaltatori
I nuovi obblighi valgono per il committente “anche nei casi di subappalto”: vale a dire che il committente deve verificare direttamente patente o SOA anche dei subappaltatori.
L’obbligo è coerente con la disciplina dettata dall’art. 90 comma 9 lettera a) del Decreto 81, che impone al committente di provvedere alla verifica di itp sia nei confronti dell’impresa affidataria che di tutte le imprese esecutrici e lavoratori autonomi.
La verifica da parte dell’impresa affidataria
Il riferimento ai subappaltatori pone la questione, se la verifica del possesso della patente debba essere svolto anche dall’affidataria nei confronti dei propri sub-affidatari.
L’art. 90 non ne fa cenno, ma è una norma che non riguarda l’affidataria: gli obblighi di questa sono contenuti nell’art. 97, che non è modificato.
Non avere previsto la verifica della patente da parte dell’impresa affidataria è verosimilmente una lacuna da correggere, non essendo ragionevole un sistema che esonera dall’obbligo di verificare la qualificazione dei propri subaffidatari proprio l’impresa che ha ruolo centrale nella filiera del cantiere, cioè appunto l’affidataria.
L’art. 26, comma 1, lettera a): lavori edili negli appalti “intra-aziendali”.
Poiché l’art. 26 comma 1 lettera a) fa riferimento, per la verifica di itp, all’entrata in vigore del sistema di qualificazione dell’art. 27, si pone la questione se i committenti di lavori intra-aziendali devono ora chiedere la patente ed anche eseguire la verifica di itp, o se la prima sostituisce la seconda. Non è possibile dare una risposta, ma la questione necessita di chiarimento per capire se si applicano le regole del cantiere o le regole dell’appalto intra-aziendale.
fonte: casellascudier.it