N. 00054/2010 REG.SEN.
N. 00732/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 732 del 2008, proposto da:
Fondazione Uccelli Bonetti Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Bonardi, con domicilio eletto presso Pietro Bonardi in Brescia, via XX Sett., 66 (Fax=***);
contro
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (Fax=***);
per l’annullamento, previa sospensione,
del verbale 11 aprile 2008 prot. n. 019/015/114 7976, con il quale il Servizio ispezione del lavoro presso la Direzione provinciale del lavoro di Brescia ha ritenuto che la Fondazione “Uccelli Bonetti”, essendosi avvalsa delle prestazioni lavorative di soggetti inviatile dalla Salusystem S.r.l. in esecuzione di un contratto di appalto stipulato il 1 ottobre 2007 per la gestione di un servizio infermieristico professionale notturno, abbia violato gli artt. 4 e 5 del d.lgs. 276/2003, e pertanto ha dato atto dell’intervenuta regolarizzazione di detta inosservanza e l’ha ammessa a pagare a sanatoria dell’illecito penale in sede amministrativa gli importi dovuti in base alle norme predette;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17/12/2009 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La Fondazione “Uccelli Bonetti” esercita attività di assistenza sociale ovvero sanitaria a favore di persone anziane, disabili o comunque in difficoltà attraverso la gestione di residenze sanitarie assistenziali, strutture protette, case di riposo e similari; in particolare, gestisce in Barbariga (Bs) la casa di riposo “Uccelli Bonetti”, che accoglie al presente trentatrè ospiti non autosufficienti o solo parzialmente autosufficienti (cfr. ricorso pp. 2-3; si tratta di fatti localmente notori e comunque non contestati), e per assicurare loro l’assistenza infermieristica notturna ha stipulato in data 2 ottobre 2007 con certa Salusystem S.r.l. un contratto di appalto relativo a tale servizio, operante sino alla sua risoluzione consensuale il successivo 29 febbraio 2009 (doc. 5 ricorrente, copia contratto in questione; per il termine finale cfr. doc. 1 ricorrente, copia atto impugnato, penultima pagina).
Relativamente a tale struttura, la Fondazione ha poi subito, in data 11 aprile 2008, un’ispezione da parte di personale del competente Servizio presso la Direzione provinciale del lavoro di Brescia, e nel relativo verbale si è vista contestare la violazione degli artt. 4 e 5 del d. lgs. 276/2003, cd. “legge Biagi”, in quanto, secondo gli ispettori operanti, avrebbe utilizzato nelle forme della somministrazione di lavoro il personale fornitole dalla detta Salusystem nel quadro del contratto di appalto suddetto, senza che la Salusystem medesima rivestisse la necessaria qualifica di agenzia di lavoro interinale a ciò abilitata. In particolare il verbale in questione formula una cd. prescrizione obbligatoria ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 124/2004, che richiama gli artt. 19-24 del d. lgs. 758/1994: ove, come nel caso di specie, in sede di ispezione presso un luogo di lavoro si riscontrino violazioni sanzionate penalmente, gli ispettori operanti prescrivono al datore di lavoro di eliminarle entro un termine. Se il datore di lavoro ottempera e versa a titolo di oblazione una somma pari ad una frazione della pena pecuniaria, l’illecito penale si estingue e di ciò dà atto il giudice penale; altrimenti il relativo procedimento prosegue. Nel caso di specie, va però chiarito che la prima fase di tale procedimento di sanatoria, ovvero l’eliminazione delle violazioni, risulta già avvenuta, e di ciò il verbale dà atto, tramite la risoluzione del contratto di appalto contestato; il verbale in questione quindi si limita a indicare la somma da versare a titolo di oblazione per estinguere il reato contestato (per tutto ciò, v. doc. 1 ricorrente, copia verbale citato).
Avverso tale verbale, la Fondazione “Uccelli Bonetti” ha proposto impugnazione, con ricorso nel quale ha sostenuto la giurisdizione del Giudice amministrativo in quanto, a suo dire, l’atto impugnato sarebbe in sintesi un provvedimento autoritativo che incide sulla libertà di impresa (p. 8 ricorso), ed ha nel merito articolato un unico complesso motivo di violazione dell’art. 29 della l. Biagi, in quanto, sempre a suo dire, nella specie il contratto con la Salusystem sarebbe stato un genuino appalto di servizi, non già una somministrazione di lavoro, come tale vietata ai somministranti non autorizzati.
Si è costituita l’amministrazione intimata, con atto 23 luglio e relazione 25 luglio 2008, deducendo il difetto di giurisdizione in favore dell’A.G.O. e comunque la infondatezza del ricorso nel merito.
La Sezione, accolta l’istanza cautelare con ordinanza 1 agosto 2008 n. 578, all’udienza del giorno 17 dicembre 2009, tratteneva il ricorso in decisione.
DIRITTO
Va dichiarato il difetto di giurisdizione in favore dell’autorità giudiziaria ordinaria, nei termini di cui appresso.
1. Come ricordato in narrativa, l’atto in questa sede impugnato è un verbale dell’Ispettorato del lavoro, applicativo delle norme sulle cd. prescrizioni obbligatorie. Si tratta di un meccanismo previsto per la prima volta dagli artt. 19-24 del d. lgs. 758/1994 in materia di violazioni della normativa in materia di infortuni sul lavoro punite con la sanzione penale dell’arresto in alternativa all’ammenda, e poi esteso dall’art. 15 d. lgs. 124/2004, che richiama integralmente le norme del d. lgs. 758 citato, a tutti i reati contravvenzionali in materia di lavoro, ove puniti con la sola ammenda o con l’arresto in alternativa all’ammenda medesima. In sintesi estrema, ove gli ispettori del lavoro, in sede di ispezione presso un’azienda ravvisino alcuna delle contravvenzioni in parola, prescrivono al datore di lavoro di eliminare entro un termine le violazioni che le integrano e mettono in tal modo il datore di lavoro di fronte a due possibilità. Il datore infatti può in primo luogo ottemperare alla prescrizione e versare a titolo di oblazione una somma pari ad una frazione della pena pecuniaria, e in tal caso ottiene che l’illecito penale si estingua; di ciò dà atto il giudice penale, pronunciando sentenza di non luogo a procedere. Il datore di lavoro il quale invece ritenga che la contravvenzione ravvisata non sussista o non sia a lui ascrivibile, può non ottemperare e non versare alcunché; affronta in tal caso il processo penale, nel quale può dimostrare, nelle debite forme, la propria innocenza.
2. Ciò posto, costante giurisprudenza amministrativa, formatasi sulle norme del decreto 758/1994, ma all’evidenza applicabile anche al caso di specie, in cui dette norme sono come si è detto richiamate in via pura e semplice, nega l’impugnabilità del verbale contenente le descritte prescrizioni obbligatorie. Si è infatti sostenuto che esso non è atto amministrativo, ma “appartiene al procedimento penale, il quale prende avvio con l'informativa di reato trasmessa ex art. 347 c.p.p. al pubblico ministero e la conseguente iscrizione della notizia di reato nell'apposito registro (art. 335 c.p.p.)”. Di conseguenza, si è affermato che sostenere in proposito la giurisdizione del G.A. “equivale a non considerare debitamente il contesto procedimentale in cui l'atto stesso si colloca, e la sua funzione, che è quella di stabilire le condizioni perché il reato che si assume commesso possa essere dichiarato estinto, e che lo colloca per questo nell'ambito degli atti del procedimento penale”. Le citazioni sono dalla massima di TAR Veneto sez. III, 26 novembre 2008 n. 3701, ma nello stesso senso sono TAR Emilia Romagna Bologna sez. I, 04 aprile 2003 n. 362 e 24 maggio 2002 n. 780; Cass. pen. sez. I, 14 febbraio 2000 n. 1037 Rizzotti, TAR Veneto sez. II, 14 ottobre 1998 n. 1694; TAR Puglia Bari sez. I, 23 aprile 1997 n. 289 e TAR Piemonte, sez. II, 10 marzo 1997 n. 130.
3. Va anzi precisato che i precedenti citati dalla ricorrente a proprio favore (cfr. ricorso p. 8), ovvero le suddette TAR Veneto, sez. II, 14 ottobre 1998 n. 1694 e TAR Puglia Bari, sez. I, 23 aprile 1997 n. 289, nonché C.d.S. sez. VI, 20 dicembre 1989 n. 1659 e 16 maggio 1983 n. 354, sono invocati non a proposito. A parte TAR Puglia Bari, sez. I, 23 aprile 1997 n. 289, che come si ricava a semplice lettura della massima conclude proprio per la giurisdizione del giudice ordinario, le altre decisioni riguardano infatti una diversa fattispecie, ovvero le prescrizioni che, anche quando non ravvisino alcuna violazione di carattere penale, gli ispettori possono impartire ai datori per meglio garantire la sicurezza sul lavoro: esse sono l’unico oggetto dei casi decisi da C.d.S. sez. VI, 20 dicembre 1989 n. 1659 e 16 maggio 1983 n. 354 e in quello deciso da TAR Veneto, sez. II, 14 ottobre 1998 n. 1694 coesistevano con una prescrizione obbligatoria del tipo qui in esame, ovvero collegata ad una contravvenzione penale.
4. Sempre per completezza, si osserva che il diverso orientamento, già espresso da questo Tribunale nella sentenza 212/2008, pure citata dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni, appare non condivisibile al Collegio, che consapevolmente se ne discosta. Infatti, nella sentenza in questione (peraltro gravata di appello, allo stato non deciso) si è in sintesi affermato che nel verbale di prescrizione obbligatoria sarebbe pur sempre contenuto un ordine al datore di lavoro, quello di conformarsi alla prescrizione medesima, rispetto al quale la giurisdizione amministrativa sussisterebbe. Ciò appare non sostenibile sia in generale, perché il preteso ordine non è tale, dato che il datore di lavoro non responsabile della contravvenzione può come si è visto non ottemperarvi ed essere assolto in sede penale, sia comunque nel caso particolare, in cui come detto in narrativa non vi è alcuna prescrizione in senso proprio: la Fondazione datrice di lavoro aveva già provveduto ad eliminare la violazione ritenuta penalmente rilevante, e per ottenere il non luogo a procedere doveva solo versare il controvalore dell’oblazione, senza essere tenuta ad alcun facere ulteriore.
5. Va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione così come in dispositivo, mentre la particolarità della questione decisa è giusto motivo per compensare le spese. Non comportando poi la presente pronuncia l’accoglimento espresso della domanda della ricorrente, il contributo unificato resta carico di quest’ultima, ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis T.U. 115/2002.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione in favore dell’Autorità giudiziaria ordinaria, assegnando alla ricorrente termine di mesi tre dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza per riassumere la causa avanti il Giudice fornito di giurisdizione. Spese compensate e contributo unificato a carico della ricorrente che lo ha anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17/12/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/01/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO