Consiglio di Stato, Sez. 3, 17 ottobre 2022, n. 8790 - Oneri di sicurezza
N. 08790/2022REG.PROV.COLL.
N. 03559/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3559 del 2022, proposto dalla società All Food S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale G. Mazzini, n. 33,
contro
- il Consorzio C.E.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio D’Alesio e Mario Ettore Verino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Giovanni Amendola n. 46;
- il Comune di Volvera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Maccario Gioannas, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
della società Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 192/2022, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio C.E.V., del Comune di Volvera e della società Euroristorazione S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2022, il Cons. Antonio Massimo Marra e viste le conclusioni delle parti come da verbale;
FattoDiritto
1. L’odierna appellante All Food S.p.a. (da qui in poi soltanto All Food) ha partecipato alla “procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica, con fornitura di pasti in legame fresco-caldo per la scuola dell’infanzia, per quella primaria e per i dipendenti del Comune, per 5 anni scolastici (2021/2026), con opzione di rinnovo per altri 4”, indetta dal Consorzio C.E.V., in qualità di Centrale di Committenza, su mandato del socio Comune di Volvera, con determina n. 27 del 16 giugno 2021.
1.1. Alla gara ha partecipato, oltre alla ricorrente All Food, gestore uscente del servizio, Euroristorazione S.r.l., che risultava prima graduata.
1.2. All’esito delle operazioni di gara, All Food si è classificata al secondo posto (con punti 83,977) alle spalle di Euroristorazione, prima graduata, con complessivi punti 87,520
Con la determinazione dirigenziale n. 77 del 2 agosto 2021, l’appalto è stato, infine, aggiudicato alla stessa società Euroristorazione.
2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, All Food ha chiesto l’annullamento di tali esiti di gara e il risarcimento del danno subito, deducendo censure che saranno esaminate nella parte in diritto.
2.1. La ricorrente ha formulato altresì in primo grado istanza di accesso agli atti ex art. 116 c.p.a., chiedendo l’ostensione integrale e senza parti oscurate dell’offerta tecnica della controinteressata.
2.3. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio C.E.V ed il Comune di Volvera, sollecitando entrambi la reiezione del ricorso.
2.4. A seguito della trasmissione integrale della documentazione presentata in gara da Euroristorazione, in data 18 ottobre 2021, la ricorrente ha notificato un primo ricorso per motivi aggiunti, depositato il successivo 28 ottobre 2021, censurando l’offerta tecnica dell’aggiudicataria sulla base di un unico motivo di diritto.
2.5. Successivamente la stazione appaltante ha adempiuto alla ordinanza istruttoria resa in esito alla domanda di accesso, depositando in data 12 ottobre 2021, gli esiti della verifica di congruità dei costi della manodopera, dalla quale è emersa la congruità delle voci esaminate.
3. Avverso tali atti All Food ha interposto un ulteriore ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 8 novembre 2021.
3.1. Una volta ottenuto l’accesso ai verbali di gara, All Food ha notificato ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 12 novembre 2021.
3.2. Si è costituita in giudizio la società Euroristorazione, concludendo negli stessi termini.
4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con la sentenza n. 192 dell’11 marzo 2022, ha respinto il ricorso principale di All Food ed i motivi aggiunti, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale di accesso agli atti dalla stessa ricorrente proposto.
5. Avverso tale sentenza ha proposto appello All Food deducendo tre articolati motivi di censura che di seguito saranno analizzati.
5.1. Alla camera di consiglio del 16 giugno 2022 fissata per la discussione dell’istanza cautelare proposta da All Food, la trattazione della controversia è stata rinviata al merito, per intervenuta rinuncia alla misura cautelare presentata in data 12 giugno 2022.
5.2. È seguito lo scambio di memorie difensive con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie richieste.
5.3. Infine nell’udienza del 29 settembre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. L’appello è infondato.
6.1. Si può anzitutto prescindere dalle eccezioni di inammissibilità dell’impugnazione non esaminate dal T.A.R. e riproposte dall’appellata ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., stante la infondatezza dell’appello nel merito.
6.2. Con il primo motivo riproposto, anzitutto, l’odierna appellante contesta l’asserita inattendibilità del Piano economico e finanziario (P.E.F.) della controinteressata per erronea stima del costo degli ammortamenti, la cui doglianza già formulata dal ricorrente non è stata accolta dal primo giudice.
Più in particolare, secondo la prospettazione della società All Food, la società aggiudicataria non avrebbe potuto portare in ammortamento investimenti anche nel periodo del rinnovo del contratto (quattro anni), dovendosi ritenere tale circostanza del tutto ipotetica.
Da qui, a dire dell’appellante, tale ammortamento del valore dei beni, come dichiarato da Euroristorazione, non avrebbe potuto che risultare superiore, se calcolato sul solo periodo quinquennale di validità del contratto, senza considerare la proroga, dovendosi ritenere infatti quest’ultima soltanto come ipotesi eventuale.
6.3. E tuttavia il motivo è destituito di fondamento perché, come correttamente chiarito dal primo giudice, – a fronte di un’offerta che forniva le cifre per entrambi i possibili scenari, ossia una durata quinquennale del contratto e una proroga fino a nove anni – l’appellante ha assunto a base di calcolo l’importo riferito alla durata novennale, dividendolo però per cinque anni, dovendosi quindi ritenere erroneo l’assunto stesso su cui si fonda la prima doglianza.
6.4. Emerge, infatti, dall’esame del Piano che Euroristorazione ha ammortizzato i beni, complessivamente considerati al 20%, in ragione proprio del periodo corrispondente alla durata base dell’appalto ossia considerando il valore del bene al 100% e precisamente: 5 anni = 20% percentuale ammortamento quinquennale; ad eccezione del solo automezzo ammortizzato al 10%.
6.5. In estrema sintesi, la questione della inattendibilità del P.E.F. per asserita erronea stima del costo degli ammortamenti di cui al primo motivo di appello deve essere, quindi, disattesa in quanto è stato condivisibilmente chiarito che, a fronte di un’offerta che forniva le cifre per entrambe le possibili opzioni, vale a dire una durata quinquennale del contratto e una proroga fino a nove anni, l’appellante è vero che ha assunto, a base di calcolo, l’importo riferito alla durata novennale, ma lo ha diviso per cinque anni, risultando quindi destituito di fondamento l’assunto stesso su cui si fonda la doglianza in esame.
7. Anche l’ulteriore profilo di censura, sempre relativo al primo motivo, riguardante, in particolare, la questione dell’insufficiente indicazione degli oneri per la sicurezza deve essere, del pari, respinto, perché, come correttamente chiarito dal primo giudice, facendo richiamo alla giurisprudenza di questo Consiglio: …“l’indicazione degli oneri per la sicurezza e la quantificazione del relativo impatto economico sull’offerta presentata in gara sono rimesse esclusivamente alla sfera di valutazione del singolo concorrente e, di conseguenza, variano da un’impresa all’altra essendo strettamente correlati all’organizzazione produttiva del singolo operatore economico, oltre ad essere influenzati dal tipo di offerta in concreto formulata” (Cons. di Stato, Sezione V, gennaio 2018, n. 177). È stato ancora chiarito in giurisprudenza che gli oneri aziendali per la sicurezza vengano fatti in parte rientrare fra le spese generali (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 3 febbraio 2021, n. 1390), né, nella specie, All Food è riuscita peraltro a dimostrare in modo convincente la non sostenibilità dell’offerta intesa nel suo complesso.
7.1. Identica conclusione vale, poi, per l’assunto concorrente rilievo, relativo ai costi per la formazione del personale e ai costi per il Responsabile del servizio, che ad avviso della parte appellante sarebbero stati parimenti sottostimati dalla Stazione appaltante, tenuto conto che Euroristorazione ha, in realtà, previsto un costo per la formazione in materia di sicurezza (pari ad euro 1.200,00), identificandolo con il solo costo del personale docente impiegato nell’attività formativa; laddove, le spese per la formazione riguardanti l’altro personale, sono state anch’esse previste, come comprovato, nella voce “costi generali” del visto Piano.
7.2 Tutto ciò, mentre consente di disattendere il rilievo opposto dalla società appellante in ragione della corretta previsione dei suddetti costi sulla formazione indicati, accredita la conclusione cui è giunto il primo giudice, là dove ha argomentato che: “la spesa di euro 1.200,00 esposta per la formazione è riferita alla retribuzione del personale docente per i soli corsi in materia di sicurezza sul lavoro, mentre gli ulteriori costi di formazione sarebbero invece inclusi nelle spese generali; circostanza, questa, che risulta ragionevole se si considera come la formazione generale del personale, per la parte in cui non sia necessariamente dedicata alla specifica commessa, determini un costo che condivide la natura propria delle spese generali, in quanto non risulta correlato ad una specifica commessa, non diventa parte integrante di un solo servizio e non può essere separatamente valorizzato per ciascun contratto”.
Le argomentazioni dell’aggiudicataria sono quindi condivisibili, potendosi nel complesso riferire, anche alla predetta censura, le argomentazioni sopra già espresse in relazione agli oneri per la sicurezza aziendali.
7.3. Né i rilievi dell’appellante, per come sopra riportati e compendiati, sono in grado di scalfire la correttezza del giudizio espresso dalla commissione di gara, che appare logico e ragionevole, nulla avendo dedotto l’appellante in relazione a tale capo della sentenza, se non una affermazione per vero generica con cui si è limitata a sostenere la insufficiente quantificazione dei su visti costi.
8. Con il secondo motivo l’odierna appellante lamenta, ancora, la mancata esclusione dell’offerta della controinterssata perché di contenuto asseritamente “indeterminato o indeterminabile”.
8.1. Anche questo motivo è infondato.
8.2. Basti qui rilevare, a smentire l’erroneo assunto dell’appellante, che All Food non ha dimostrato che, attraverso i link inseriti nell’offerta tecnica, siano state violate - da parte della concorrente - prescrizioni di gara ovvero, che l’offerta di Euristorazione, avesse conseguito un indebito maggior punteggio decisivo; ed, analogamente, anche l’affermazione che il contenuto dei predetti link avrebbe potuto essere cambiato nel corso del tempo, è risultata una affermazione soltanto ipotetica in assenza di prova il cui onere non poteva che ricadere sulla società appellante.
8.3. E del resto quanto visionato dalla Commissione aggiudicatrice risulta nei verbali di gara portanti l’esame delle offerte tecniche, e come tali detti atti rivestono valore probatorio privilegiato.
9. Con il terzo motivo l’odierna appellante lamenta, infine, l’erroneità della sentenza, là dove ha rigettato anche il secondo ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, a mezzo del quale All Food aveva impugnato le risultanze della verifica della congruità dei costi della manodopera di Euroristorazione.
9.1. Secondo la prospettazione della odierna appellante, il calcolo operato sui dati forniti da Euroristorazione - n. 30 addetti per un monte ore pari a n. 268 ore settimanali come da diagramma di Gantt inserito in offerta - restituirebbe un costo annuale del personale di euro 174.337,54, che a suo dire, disvelerebbe la contestata incongruità dell’offerta.
9.2. Si tratta di un assunto fallace non solo perché, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, anche della Sezione, la verifica dell’anomalia dell’offerta è volta essenzialmente ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, che “riveste natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale” (Cons. Stato, Sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514), ma anche perché, nella specie, si tratta di un importo, come condivisibilmente rilevato dalla difesa comunale, in ogni caso, superiore al minimo salariale pari ad euro 171.680,42 e che comporterebbe una riduzione pari ad euro 1.875,00 dell’utile di Euroristorazione, la quale pertanto, non esclude un conveniente profitto per l’aggiudicataria.
9.3. Nessun elemento di distonia o di indeterminatezza era, quindi, riscontrabile nell’offerta della aggiudicataria Euroristorazione.
10. In conclusione ed in conseguenza di quanto sopra considerato, vanno confermate anche la reiezione delle domande accessorie - dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, risarcimento danni -, e, pertanto, l’appello va complessivamente respinto.
11. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’appellante nei confronti del Comune di Volvera, del Consorzio C.E.V. e della controinteressata Euroristorazione.
11.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, proposto da All Food S.r.l., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna All Food S.r.l. a rifondere in favore del Comune di Volvera, del Consorzio C.E.V. e della controinteressata Euroristorazione le spese del presente grado del giudizio, che liquida nell’importo di € 3.000,00 per ciascuna di dette parti, oltre gli accessori come per legge.
Pone definitivamente a carico di All Food S.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordine che la presente sentenza sia eseguita dall’amministrazione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra Raffaele Greco
IL SEGRETARIO